[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱53723次
6、房地產(chǎn)抵押權(quán)與房地產(chǎn)出租的關(guān)系：
這種關(guān)系可分兩種情形，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押與租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實(shí)告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。上述法律關(guān)系與法律后果，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十五條、第六十六條已作明確規(guī)定。
7、房地產(chǎn)抵押合同的成立與生效：
抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記則是物權(quán)行為。當(dāng)事人之間存在抵押合同，僅能產(chǎn)生債權(quán)人對(duì)抵押人的登記請(qǐng)求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生抵押權(quán)，抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立應(yīng)作區(qū)分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當(dāng)事人同意某項(xiàng)房地產(chǎn)抵押的意思真實(shí)表示的反映與達(dá)成。抵押合同生效是指在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，抵押權(quán)的生效則意味著物權(quán)對(duì)世效力的產(chǎn)生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權(quán)的成立，只有登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設(shè)定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)分開，而抵押合同的生效在現(xiàn)行法律規(guī)定的條件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學(xué)理討論實(shí)無具體實(shí)質(zhì)意義。
二、房屋產(chǎn)權(quán)抵押
這里討論的是房屋產(chǎn)權(quán)抵押的有關(guān)法律問題。
1、可以抵押的房屋：
應(yīng)當(dāng)說，凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。
對(duì)于私房、開發(fā)商合法開發(fā)的商品房未出售、轉(zhuǎn)讓的房屋可以抵押。開發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機(jī)構(gòu)簽訂了抵押擔(dān)保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
2、抵押合同：
房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，抵押當(dāng)事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同內(nèi)容應(yīng)符合《擔(dān)保法》第三十九條與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》第二十六條、第二十八條的規(guī)定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立（抵押合同附成立附加條件的除外），自抵押登記之日起生效。
3、抵押登記：
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》第四章的各條規(guī)定。
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須向登記機(jī)關(guān)提交下列文件：
�。�1）抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；
�。�2）抵押登記申請(qǐng)書；
�。�3）抵押合同；
（4）《國有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；
�。�5）可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；
�。�6）可以證明抵押房地產(chǎn)價(jià)值的資料；
�。�7）登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
對(duì)于集體所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會(huì)通過同意抵押的決議；股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會(huì)或者股東大會(huì)通過抵押的證明，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。
有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。
抵押登記的合法證明是登記機(jī)關(guān)發(fā)給抵押權(quán)人的《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。
4、房物產(chǎn)權(quán)抵押無效的情形：
�。�1）、法定不得設(shè)定抵押的房屋：1）權(quán)屬有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)；2）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3）列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；4）已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。
�。�2）、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開發(fā)商與金融機(jī)構(gòu)將已出售的房屋作抵押，此時(shí)的法律后果相當(dāng)于"一房二賣"，此抵押登記為無效。
�。�3）、依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第四十七條規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。如果將已竣工，尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證”的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無效。
�。�4）、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十八條規(guī)定，以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
5、抵押登記資料中的有關(guān)問題：
在抵押登記過程中，首先抵押人必須向登記機(jī)關(guān)提交完整、真實(shí)、準(zhǔn)確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正，一般情形下不會(huì)影響登記的效力。如果登記資料不真實(shí)，將直接導(dǎo)致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實(shí)一般表現(xiàn)為下列情形：1）、抵押物存在權(quán)利爭(zhēng)議，如已出售的商品房；2）、不符合法定通過要件，未經(jīng)企業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)，如職代會(huì)、董事會(huì)、股東大會(huì)通過的；3）、未經(jīng)企業(yè)職代會(huì)通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4）、登記資料中抵押房屋面積與實(shí)際面積出入較大的；5）、將未獲得"大產(chǎn)權(quán)證"或產(chǎn)權(quán)證的實(shí)際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6）、將已獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋，而因抵押人原因無法提交產(chǎn)權(quán)證作為在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整體小區(qū)房屋抵押中，登記機(jī)關(guān)沒有對(duì)應(yīng)建設(shè)規(guī)劃項(xiàng)目的房屋進(jìn)行抵押登記的；8）、抵押合同不真實(shí)、虛假抵押合同；9）、抵押房屋價(jià)值未進(jìn)行評(píng)估的，或評(píng)估值嚴(yán)重失真，虛假評(píng)估、10）抵押人未提交抵押登記房屋對(duì)應(yīng)的土地使用證的等等。其次，抵押登記時(shí)，未對(duì)抵押房屋按套、戶進(jìn)行特定化，將導(dǎo)致抵押登記無效。第三、有爭(zhēng)議的房屋權(quán)屬進(jìn)行登記的，抵押登記無效。
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)對(duì)抵押人提交的登記資料負(fù)有審查義務(wù)，對(duì)不符合登記規(guī)定的，應(yīng)書面通知申請(qǐng)人不予登記。
6、在建房屋（在建工程）的抵押：
（1）、在建房屋抵押合同的法律性質(zhì)。
這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的區(qū)別在于抵押權(quán)的理論成立的時(shí)間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標(biāo)的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成后方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設(shè)定某種將來權(quán)利為目的的抵押合同，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說，在建房屋抵押協(xié)議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，某種權(quán)利方可設(shè)立。
值得注意的是，在實(shí)際中，理論上和實(shí)務(wù)上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開來。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，抵押合同僅是設(shè)定抵押權(quán)的民事行為，是抵押權(quán)發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權(quán)發(fā)生的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)。但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此，應(yīng)當(dāng)將抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立生效區(qū)分開來。關(guān)于抵押合同成立與生效的條件，應(yīng)當(dāng)分別適用《合同法》的規(guī)定與房地產(chǎn)抵押的法律規(guī)定，基于抵押登記法律與《合同法》規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許抵押當(dāng)事人對(duì)抵押附條件成立進(jìn)行約定，即對(duì)在建房屋標(biāo)的價(jià)值點(diǎn)作為抵押點(diǎn)進(jìn)行約定。然后，登記機(jī)關(guān)將此抵押向社會(huì)以及房屋交易市場(chǎng)進(jìn)行公告公示。
（2）、在建房屋抵押登記的實(shí)際狀況。
上述觀點(diǎn)是似乎合理，但實(shí)際立法狀況是我國目前尚無專門的規(guī)定，只是散見在抵押相關(guān)法規(guī)之中，而實(shí)際登記程序上，只能適用現(xiàn)行法定登記程序，首先要對(duì)在建房進(jìn)行評(píng)估，以作這抵押價(jià)值，此時(shí)評(píng)估只能反映房屋未建成時(shí)的某一基準(zhǔn)時(shí)的價(jià)值，而不可能評(píng)估獲得房屋建成后的評(píng)估值，因此，將抵押標(biāo)的設(shè)定建成后的房是行不通的。因此，唯一能實(shí)現(xiàn)并通過抵押的方法，只能將抵押標(biāo)的、評(píng)估鎖定在在建的某一基準(zhǔn)狀態(tài)時(shí)點(diǎn)，作一次抵押登記（可理解為預(yù)告登記），由登記進(jìn)行公告公示（預(yù)告公告）。待房屋建成后，再作一次評(píng)估，然后向登記機(jī)關(guān)再抵押重新登記（或變更登記），并由登記機(jī)關(guān)再次進(jìn)行公告公示。這樣也符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。"、"以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：
（一）《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號(hào)；
（二）已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；
�。ㄈ┮淹度朐诮üこ痰墓こ炭�；
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