[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱53726次
民事主體只有依法取得土地使用權(quán)，才能在土地上依法興建房屋，取得房屋產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)主體與房屋產(chǎn)權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是同一的。但是，隨著我國(guó)城市住房制度的改革和大規(guī)模商品房開發(fā)，城市私有房屋的比例呈逐步上升之勢(shì)，便出現(xiàn)了房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)的權(quán)利主體非同一狀態(tài)，即出現(xiàn)了區(qū)分所有的情形。房屋區(qū)分所有，也稱建筑物區(qū)分所有，是指數(shù)人、數(shù)人以上的更多人區(qū)分建筑物而各有其部分。表現(xiàn)為：
�。�1）、在高層商品樓房（含營(yíng)業(yè)用房、寫字辦公房、住宅）中可能住有幾十戶、數(shù)百戶自然人或法人，這些人都應(yīng)成為房屋區(qū)分所有的主體，并各自有其相應(yīng)的土地使用權(quán)。
�。�2）、一棟在房屋區(qū)分所有情況下，房屋所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)則由房屋區(qū)分所有的主體按份共有，便出現(xiàn)了由多個(gè)共有人共同行使一個(gè)土地使用權(quán)，共有人中的一人非經(jīng)其他共有人同意，無權(quán)處分共有物。
（3）、在房屋區(qū)分出售后，土地使用權(quán)仍登記在商品房開發(fā)商手中，或?qū)τ谠瓎挝凰奚嵋苑扛暮�，由于房改政策與國(guó)有土地未辦出讓手續(xù)，其原劃撥土地使用權(quán)仍在單位手中。
�。�4）、用農(nóng)民集體土地建房，包括現(xiàn)各地農(nóng)村大力開展的農(nóng)民住房改造所建的農(nóng)民房，這些房屋不是建在農(nóng)民的宅基地上，而是建在村上在村屬于農(nóng)田地中統(tǒng)一劃出的土地上，有的地區(qū)甚至是按每人40平方米土地以“農(nóng)民失地安置”為由劃地自行建房，其房屋未辦產(chǎn)權(quán)證（注：能否按現(xiàn)行法律規(guī)定辦到房屋產(chǎn)權(quán)證，在政策與法律上還是個(gè)空白），土地使用權(quán)也仍在集體--村上，農(nóng)民--村民不是房屋所有者，不是土地所有者，更不是土地使用權(quán)的所有者。
不同狀態(tài)情形下的抵押權(quán)：（1）、在明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體非同一主體時(shí)，土地使用權(quán)人和房屋產(chǎn)權(quán)人均可就其所享有的土地使用權(quán)或房屋設(shè)定抵押權(quán)。（2）、明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體為同一主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許抵押人僅就土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)分別向不同的債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)。（3）明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)為同一權(quán)利主體時(shí)，抵押人先就土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，應(yīng)就房屋或土地使用權(quán)一并辦理抵押登記，否則，允許抵押人就房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)另行設(shè)定抵押。（4）、明確抵押合同并法律允許的范圍內(nèi)另有約定的，按照約定。
4、房地產(chǎn)抵押的形式
（1）、房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)的同時(shí)抵押
房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)的同時(shí)抵押，即抵押人以其合法的房屋和該房屋占用的土地使用權(quán)結(jié)合為一個(gè)統(tǒng)一的房地產(chǎn)作為抵押物向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。
(2)、房產(chǎn)和地產(chǎn)的分別抵押
房產(chǎn)和地產(chǎn)的分別抵押，即抵押人以其合法的房屋和地產(chǎn)作為各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)而分別抵押給不同的抵押權(quán)人，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時(shí)，可將房產(chǎn)和地產(chǎn)并付拍賣，但僅就抵押物賣得的價(jià)金優(yōu)先受償。
房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押的前提條件是具有承認(rèn)房屋獨(dú)立性的立法環(huán)境，我國(guó)法律承認(rèn)房屋可以獨(dú)立于土地而成為所有權(quán)的客體，因?yàn)榉慨a(chǎn)和地產(chǎn)各自具有獨(dú)立的交換價(jià)值。我國(guó)建設(shè)部于1992年3月23日房建(92)162號(hào)通知第2條中規(guī)定：“在房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中要實(shí)行房地分別計(jì)價(jià)、綜合評(píng)估。各地要遵循房地產(chǎn)價(jià)格形成的客觀規(guī)律，分別對(duì)房屋和土地進(jìn)行價(jià)格估算、綜合分析，科學(xué)確定房地產(chǎn)價(jià)格�！�
在實(shí)踐中，房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別依法抵押，給不同的債權(quán)人時(shí)，其效力是沒有問題的。 抵押人將房屋和土地使用權(quán)分別抵押給不同的債權(quán)人，并經(jīng)過抵押物登記公示，具有對(duì)抗第三人的效力。只有認(rèn)定兩個(gè)抵押合同均為有效，才符合物權(quán)公示原則，才不會(huì)動(dòng)搖抵押登記的公信力。并且，對(duì)一物兩押或一物多押認(rèn)定為無效亦缺乏法律依據(jù)，而是采用“設(shè)立在先，效力優(yōu)先”的原則�！稉�(dān)保法》第五十四條規(guī)定，也承認(rèn)一物多押的效力，對(duì)一物多押的情況，只要第二抵押權(quán)人及其后的抵押權(quán)人是明知的、自愿的，就不應(yīng)予以限制，不應(yīng)否定房屋和土地使用權(quán)兩物兩押的效力。
房地產(chǎn)權(quán)利人為同一抵押人時(shí)，抵押人只以房屋或土地使用權(quán)中的一物抵押給一個(gè)抵押權(quán)人，而抵押權(quán)人在簽訂合同時(shí)又未依法要求抵押人將兩物同時(shí)抵押，以至于該抵押人有機(jī)會(huì)將另一物另設(shè)一個(gè)抵押，應(yīng)視為前一抵押權(quán)人放棄同時(shí)抵押的權(quán)利，后一抵押權(quán)人對(duì)兩物未能同時(shí)抵押亦無異議。對(duì)同一抵押人的兩物兩押合同進(jìn)行處理時(shí)，應(yīng)把兩物同時(shí)拍賣，分別計(jì)算拍賣價(jià)值，分別按兩個(gè)合同的約定受償。
在房屋與土地使用權(quán)主體不同一時(shí)，兩個(gè)合同各不相擾。在處理抵押物時(shí)，應(yīng)將房地產(chǎn)同時(shí)拍賣，分別計(jì)價(jià)，分別按兩個(gè)合同受償。
需提及的是，如果房屋抵押權(quán)人先行使用抵押而將房屋連同該房屋占用土地的使用權(quán)一同拍賣，他只能就房屋賣得價(jià)金優(yōu)先受償，那么在土地使用權(quán)抵押權(quán)人行使抵押權(quán)之前，對(duì)于拍賣土地使用權(quán)所得價(jià)金的處理，應(yīng)當(dāng)向土地使用權(quán)抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向公證機(jī)關(guān)提存，超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
5、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押
《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》規(guī)定“以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，經(jīng)土地管理部門確認(rèn)，并批準(zhǔn)抵押，核定出讓金數(shù)額后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。”這一規(guī)定表明：土地使用者是無償獲得的國(guó)有土地使用權(quán)，其本身由于未支付土地出讓金，因此當(dāng)事人不能設(shè)置抵押，必須經(jīng)“評(píng)估”、“核定出讓金數(shù)額后”方可設(shè)置抵押。因此，未經(jīng)過上述兩程序的，抵押無效，且登記機(jī)構(gòu)的辦理登記行為違法。
根據(jù)《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，設(shè)定房地產(chǎn)抵押的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。根據(jù)房地產(chǎn)管理法規(guī)，作為土地使用者，轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的必須依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金。以房屋連同劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，土地使用者僅僅是在房地產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)，并未轉(zhuǎn)讓劃撥土地的使用權(quán)，也無須交納出讓金。當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)被拍賣時(shí)，雖然土地使用權(quán)人是被迫的，但已經(jīng)構(gòu)成了轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為。拍賣房地產(chǎn)的價(jià)款中，包含了劃撥土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金。隨著房地產(chǎn)的拍賣，劃撥土地使用權(quán)人交納土地使用權(quán)出讓金的法定義務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移。抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，首先從拍賣抵押房地產(chǎn)的價(jià)款由交納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額后，對(duì)于剩下的余款，抵押權(quán)人才可以享受優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。所以，設(shè)定房地產(chǎn)抵押時(shí)，抵押權(quán)人要詳細(xì)了解抵押人提供的房地產(chǎn)的土地使用權(quán)取得方式。
6、房地產(chǎn)抵押后土地上新增房屋的受償問題
《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋的所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
�。�1）、房地產(chǎn)抵押后，土地上新增的房屋不屬抵押物。房地產(chǎn)抵押合同簽訂后土地上新增的房屋，一是以房屋連同房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)作抵押，其所占用范圍的土地上新建的房屋。二是 以土地使用權(quán)作抵押，該土地上新建造的房屋。房地產(chǎn)抵押合同 簽訂后，并依據(jù)法定程序辦理了抵押權(quán)登記，抵押權(quán)人依法取得了房地產(chǎn)抵押權(quán)。抵押合同簽訂時(shí)，是以現(xiàn)實(shí)存在的房地產(chǎn)作為抵押標(biāo)的物進(jìn)行抵押的，抵押合同簽訂后，新增的房屋，不是抵押合同確定的抵押權(quán)客體對(duì)象，不能作為抵押物。
�。�2）、抵押房地產(chǎn)拍賣時(shí)，對(duì)新增房屋的處理。雖然房地產(chǎn)抵押后，土地上新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)，但一旦抵押房地產(chǎn)的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范圍的土地便不可分。當(dāng)需要拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，新增的房屋雖不屬抵押財(cái)產(chǎn)，但應(yīng)同抵押房地產(chǎn)一同拍賣，如果拍賣時(shí)將新增房屋從拍賣的抵押房地產(chǎn)中剝離出來，使新的房屋所有權(quán)與房屋所占用的土地使用權(quán)權(quán)利主體不一致，則這一新增的房屋權(quán)利就無法得到實(shí)現(xiàn)。所以法律規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，可以將土地上新增的房屋與抵押房地產(chǎn)一同拍賣。
（3）、新增房屋的拍賣所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押合同簽訂并生效后，土地上新增的房屋，拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，雖可一同拍賣，但抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償，其前提是新增的房屋不屬抵押財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人只能對(duì)抵押房地產(chǎn)的拍賣所得優(yōu)先受償，無權(quán)對(duì)新增房屋的價(jià)款優(yōu)先受償。當(dāng)?shù)盅喝思礊閭鶆?wù)人時(shí)，抵押權(quán)人可以用新增房屋的拍賣價(jià)款進(jìn)行清償；當(dāng)?shù)盅喝藶榈谌藭r(shí)，抵押權(quán)人無權(quán)對(duì)抵押人新增房屋的價(jià)款進(jìn)行清償。
參考文獻(xiàn)：
1、王利民《關(guān)于抵押權(quán)若干問題的探討》
2、陳書榮《解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)問題》
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