[ 楊小欣 ]——(2005-5-11) / 已閱105736次
[50] 本稿所謂“法律根據”或“法律上的授權根據”中的“法律”, 是指實質意義上的法, 至少包括我國立法法所提及的各種形式的法 (主要是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章)。
[51] 筆者在此只把國家立法或有權國家機關的事先授權作為條件, 而沒有把事后批準或追認也作為條件, 是出于法治行政的考慮。先斬后奏或事后追認之類的做法只能有條件地適用于緊急情況。
[52] 從邏輯上看,在搞清楚限額拍賣決定到底是否有國家立法上的授權根據這一問題以前,執(zhí)法或司法機關在發(fā)現上海的有關地方立法與國家立法存在抵觸的情況下應當如何適用法律這一問題沒有討論的必要。不過在法律救濟的實踐中,未必需要先搞清權限有無的問題。如果行政決定所依據的下位法與上位法之間存在明顯的抵觸,而決定機關又不能證明其決定和其決定所依據的嚇位法具有上位法制定機關的特別授權(即授權制定或作出與上位法的規(guī)定不同的下位法或行政決定),那么,相對人完全可以抓住抵觸問題,請求執(zhí)行或司法機關依據上位法優(yōu)越的原則,適用上位法,排除該決定的效力,拒絕適用該決定所依據的下位法。
另外附帶說明一點。地方法院在其審理行政案件時, 如認為被訴行政行為所依據的當地的法規(guī)或政府的決定與國家立法存在抵觸, 當然有權并且應當適用后者, 不應適用前者。這是上位法優(yōu)先的原則和審判權獨立行使原則對司法的要求。但是, 地方政府的某一主管部門及公務員在履行職務時發(fā)現此類情況, 如果像法院那樣行事, 則可能引起行政組織法上的問題。不過, 值得注意的是, 道交法第八十六條第二款規(guī)定, “公安機關交通管理部門及其交通警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的指令，有權拒絕執(zhí)行，并同時向上級機關報告”。盡管該款規(guī)定主要是針對罰款問題而言的, 但它畢竟賦予了行政機關和公務員對超越上位法的命令的拒絕執(zhí)行權。這一規(guī)定對于我們處理上位法的優(yōu)越這一法治原則和下級服從上級這一行政組織原則在適用上的關系具有重要的參考意義。
[53] 上海市府發(fā)言人和市府法制辦主任所提出的法律根據論似乎缺少明確的時間概念, 既未提示1986年開始實施的該項措施的法律依據和1997年(市道交條例施行)以前實施的該項措施的法律依據, 也沒有按照道交法施行前和施行后這一時間順序向人們提示這兩個時間段的該項措施的法律依據。
[54] 關于私車限額拍賣, 上海市府在新聞發(fā)布會上只提到1994年以后的 (見前注1), 沒有言及1986年至1993年這八年間的。
[55] 市府新聞發(fā)言人并未明文援引第13條, 只是說,“根據《上海市道路交通管理條例》規(guī)定，要有序發(fā)展私人小汽車交通。”上海市政府新聞發(fā)布會(2004年4月20日)。不過, 筆者相信, 如果換了市府法制辦專家的話, 第13條一定會被直接引用。
[56] 上海市政府新聞發(fā)布會(2004年4月20日)。新聞發(fā)言人說,“根據《上海市城市交通白皮書》的原則，特別是根據上海中心城區(qū)面積狹小、人口眾多的特點，本市確定公共交通優(yōu)先政策、交通區(qū)域差別政策和道路車輛協(xié)調發(fā)展政策�！�
在此附帶說明一點�！渡虾Ｊ谐鞘薪煌ò灼�, 就其內容而言, 應被認為屬于行政法理論上所說的行政計劃。其中關于該市交通行政的基本目標和方針政策的規(guī)定, 也可被視為行政立法(相對于該市交通行政方面的具體規(guī)范而言, 是“基本法”或“框架法”)。
[57] 上海市政府新聞發(fā)布會(2004.5.5.) 。市府法制辦主任表示, “我們認為，上海車牌額度拍賣是合法的，也符合上海交通的實際情況。根據《道路交通安全法》第四條，地方人民政府有職責把地方道路交通的秩序維護好、管理好”。
就道交法生效后繼續(xù)實施至今的私車限額拍賣而言, 被上海市府作為其法律根據援引的法,按法的效力等級排列,是作為國家法律的道交法、作為地方性法規(guī)的上海道交條例、作為地方政府規(guī)劃的上海城市交通白皮書。
[58] 憲法第107條規(guī)定,“縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權限，管理本行政區(qū)域內的經濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，…”。上海搞的私車額度限制, 從其目的上看,可劃入地方公安的范圍; 搞額度拍賣收取拍賣款, 可視為地方財政事務, 從目的看,又可視為地方城市建設或公安的范圍
[59] 值得一提的是,上海市府發(fā)言人和法制辦主任在列舉該措施的法律根據時從未提到過憲法或組織法中有關地方政府職權范圍的規(guī)定。這一情況也許意味著:市府非常清楚,這類規(guī)定對于證明其私車限額拍賣決定的合法性沒有什么價值。
[60] 搞清這個情況, 也許有助于了解當時上海市府依法行政的狀況, 有助于總結地方政府法制的經驗教訓。
[61] 《汽車工業(yè)產業(yè)政策》雖然名為“政策”，但卻是具有法律效力的“政策”。就其法律形式和效力等級而言，應當被視為具有相當于行政法規(guī)效力的規(guī)章。2004年國家發(fā)改委制定的《汽車產業(yè)發(fā)展政策》也是如此。另請注意, 在我國的相當一部分法律和法規(guī)中有“根據國家的有關政策”之類的規(guī)定,比如道交法第四條第二款。這種規(guī)定的法律效果在于, 賦予“國家的有關政策”以法律效力, 或承認其法律效力。
[62] 從比較法的角度看, 我國的立法授權(包括地方人大的搞的授權)的主要特點之一是授權的范圍寬、界限不清和權力行使基準的欠缺�！读⒎ǚā窞榻鉀Q這個問題作出了最初的努力(第十條對全國人大及其常委會授權的界限做出了原則性的規(guī)定, 表明國家立法機關開始重視這個問題)。
由于“上海道交條例”是在《立法法》施行前制定的(即便是在立法法施行后制定的,作為地方立法,也不是立法法第十條的適用對象), 所以筆者在本文中的意見也許過于苛刻了。
[63] “白皮書”中涉及小汽車交通的規(guī)定的要點如下: 個體機動交通具有較強的靈活性和便捷性，對中高收入市民的吸引力正在逐步增強。但是，它對道路空間、環(huán)境保護、能源消耗等方面產生較大的負面影響，應通過交通需求管理手段，促使個體機動交通的有序發(fā)展。有序發(fā)展小汽車交通。必須在加強交通需求管理的前提下有序發(fā)展小汽車，保持小汽車與道路容量的平衡增長。根據道路容量在時空上的差異．采取不同政策，運用多種交通需求管理手段，調節(jié)小汽車的運行。主要措施包括：對機動車的各種上牌政策實行并軌、制定相應政策提高私家車比例、提高擁擠區(qū)域停車費率等。到2005年，滿足50萬輛小汽車的日常出行，道路運行維持在可接受水平。
值得注意的是, 白皮書沒有提及額度拍賣這一措施。
[64] 關于《上海市城市交通白皮書》規(guī)定的有序發(fā)展小汽車交通的政策與國家的《國民經濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》規(guī)定的鼓勵小汽車進入家庭的政策的比較, 請見本文關于第三時間段的法律根據論的分析。
[65] 上海市政府新聞發(fā)布會(2004.7.7)。為了使這一推論的確切含義、構造和特點更容易被讀者所理解, 筆者在忠實其原意的前提下, 對原文做了一些文字上的整理。
[66] 請注意大前提中的“根據”與道交法第四條的實際關系。道交法第四條有兩款規(guī)定。第一款是,“各級人民政府應當保障道路交通安全管理工作與經濟建設和社會發(fā)展相適應”; 第二款是,“縣級以上地方各級人民政府應當適應道路交通發(fā)展的需要，依據道路交通安全法律、法規(guī)和國家有關政策，制定道路交通安全管理規(guī)劃，并組織實施�！� 從法制辦專家的整個推論的意思來看, 其所“根據”的, 實際上是第四條的第一款, 并不包括該條第二款。
[67] 手段合法論的大前提是筆者補上去的。筆者認為, 如果沒有這個大前提, 法制辦專家就不可能得出私車額度拍賣符合道交法的結論。筆者假定, 法制辦專家沒有犯形式邏輯上的錯誤。
[68] 如果事實確實如此, 那么, 這對于那些容易輕信專家權威的人們, 也許會成為一副清醒劑, 對于那些熱衷于拿專家權威的言論來為自己的觀點佐證的人們, 也許會成為一盆冷水。
這也許是一個有趣的法社會學的課題: 究竟是由于什么原因, 法制辦的專家作出了如此的推論? 是因為他們忘記了法律的ABC, 還是因為他們的官方身份, 或是因為別的什么?
[69] 據此,道交法標題中所謂的“安全”應當被理解為是包括有序、安全(狹義的安全)和暢通三者在內的廣義的安全。
[70] 為什么放著第一、第三條不用,卻偏偏要挑選第四條呢? 筆者推測, 原因可能有二。第一, 也許在法制辦專家的眼里, 私車額度拍賣既然是為了控制交通總量緩解交通擁堵狀況, 那么, 它當然就符合道交法規(guī)定的立法目的和道交管理工作的目標。這個道理是如此的簡單明了, 以致沒有加以說明的必要。第二, 也許法制辦專家對第四條明確提到“地方政府”特別在意,認為引用該條能夠較為容易地證明作為地方政府的上海市府搞的私車額度拍賣的合法性。
[71] 道交法規(guī)定的對道路行駛權的限制措施主要有兩類。一類是第三十九條規(guī)定的通行限制。該條規(guī)定, “公安機關交通管理部門根據道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導、限制通行、禁止通行等措施”。另一類是第四十條規(guī)定的交通管制。該條規(guī)定,“遇有自然災害、惡劣氣象條件或者重大交通事故等嚴重影響交通安全的情形，采取其他措施難以保證交通安全時，公安機關交通管理部門可以實行交通管制”。
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