[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱74196次
操縱期貨交易價(jià)格罪，最低刑為單處違法所得一倍的罰金，最高刑為5年有期徒刑并處違法所得5倍的罰金。單位犯本罪的其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
挪用期貨交易保證金行為，若按挪用單位資金罪定罪的話，則最低刑為拘役，最高刑為10年。若按挪用公款罪定罪的話，則最低刑為拘役，最高刑為無(wú)期徒刑。若按貪污罪（最高人民法院1998年4月6日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條，第6條）定罪的話，最低刑為非刑罰處罰方法即由其所在單位或上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分，最高刑為死刑并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)罪，最低刑為單處違法所得一倍的罰金，最高刑為15年有期徒刑并處違法所得五倍的罰金。
（二）現(xiàn)行期貨犯罪刑罰配制特點(diǎn)
第一，同一罪刑罰幅度大，編造并傳播期貨交易虛假信息罪從單處1萬(wàn)元罰金到5年有期徒刑并處10萬(wàn)元罰金，非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)罪從單處違法所得一倍的罰金到15年有期徒刑并處違法所得五倍的罰金。過(guò)大的彈性雖為法官裁量提供了廣闊空間，但易導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)。
第二，廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑，試圖緊跟輕刑化潮流，同時(shí)又能起到剝奪犯罪人再犯能力作用。
第三，總體來(lái)看，刑罰配制所體現(xiàn)出的刑罰理念依然是重刑主義。最高刑達(dá)到15年，10年有期徒刑的居多，國(guó)（境）外最高刑一般為5年以下，臺(tái)灣最高為7年以下。
（三）改進(jìn)建議
第一，縮小同一罪刑罰幅度，主要是控制最高刑，最好不超過(guò)7年為好。
第二，增加資格刑種類，可將剝奪犯罪人從事特定職業(yè)權(quán)利，剝奪犯罪人擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利設(shè)為資格刑，由法院判決，以免行政機(jī)關(guān)再去追究犯罪人行政責(zé)任，違反“一行為不再罰”的原則。同時(shí)將沒(méi)收財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大到“特別沒(méi)收”，即沒(méi)收違法所得，違法工具等，以免在判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)之外又出現(xiàn)另類“沒(méi)收”。
四 、私下對(duì)沖期貨合約罪的設(shè)計(jì)
私下對(duì)沖是一種場(chǎng)外期貨交易行為，也是常見(jiàn)的期貨交易欺詐手段，某些期貨經(jīng)紀(jì)公司私下對(duì)沖竟達(dá)80%。[42]各國(guó)（地）期貨交易法都將其規(guī)定為犯罪行為�？上覈�(guó)99刑法修正案未規(guī)定此罪，實(shí)踐中僅對(duì)責(zé)任人追究民事責(zé)任或行政責(zé)任，這遠(yuǎn)不足以懲治這類危害行為。
（一）概念
私下對(duì)沖期貨合約罪是指期貨交易所、期貨交易所會(huì)員單位及從業(yè)人員以獲取不法經(jīng)濟(jì)利益或減少損失為目的，違反期貨法規(guī)，未將客戶指令投入到期貨交易所進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，私下對(duì)沖客戶指令，并讓客戶承受其“成交”結(jié)果，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
（二）構(gòu)成要件特征
1、本罪客體
投資者的合法權(quán)益以及國(guó)家對(duì)期貨交易的監(jiān)管制度�！镀谪浗灰坠芾頃盒袟l例》第60條第1款將此行為列為欺詐客戶行為之一。私下對(duì)沖行為直接違背了期貨交易中公開(kāi)競(jìng)價(jià)、自由競(jìng)爭(zhēng)原則，是對(duì)期貨交易應(yīng)遵循的公開(kāi)、公平和誠(chéng)信原則的公然違反。場(chǎng)外交易的結(jié)果必然導(dǎo)致期貨市場(chǎng)價(jià)格失真，不能客觀反映期貨市場(chǎng)的供求關(guān)系，從而無(wú)以形成權(quán)威價(jià)格，影響期貨市場(chǎng)功能。再者，私下對(duì)沖行為侵害了投資者合法權(quán)益，使得套期保值者難以保值，投機(jī)者難以獲利，投資者的正常利潤(rùn)往往被私下對(duì)沖者獲得，且私下對(duì)沖者還可由此獲得更多傭金�，F(xiàn)代期貨交易法的基本理念已從以市場(chǎng)管理為目的法律轉(zhuǎn)向以保護(hù)期貨投資者為目的的法律，強(qiáng)化信息披露與防止不公正交易是保護(hù)期貨投資者制度的兩大支柱，因而本罪侵犯的主要客體是投資者的合法權(quán)益。
2．客觀方面
私下對(duì)沖行為主要有以下幾種形式：[41]第一，交叉交易。即經(jīng)紀(jì)商將收到的兩個(gè)客戶的買賣單私下對(duì)沖，如經(jīng)紀(jì)商將相同期貨品種交易的甲客戶的買入限價(jià)指令買單與乙客戶的賣出限價(jià)指令賣單參照現(xiàn)行市場(chǎng)上的某一價(jià)位讓其“成交”，并將結(jié)果通知客戶承受，實(shí)際上甲乙二客戶指令根本就未進(jìn)入期貨交易所進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)價(jià)。交叉交易情況下，盈虧只是兩個(gè)客戶的事情，經(jīng)紀(jì)商無(wú)任何風(fēng)險(xiǎn)，借此卻可獲得不當(dāng)利益：可將客戶交納的手續(xù)費(fèi)所包含的交易所收取的部分私自截留，據(jù)為己有；客戶交納的保證金也無(wú)需交到交易所，從而增加了利息收入；經(jīng)紀(jì)商還可增加其本身的手續(xù)費(fèi)收入。第二，對(duì)賭，即經(jīng)紀(jì)商將客戶的指令與自己的“指令”私下對(duì)沖，當(dāng)經(jīng)紀(jì)商認(rèn)為客戶對(duì)某種商品期貨行情判斷有誤時(shí)，即可與客戶對(duì)賭，而不將客戶指令傳入交易所，由自己充當(dāng)買方（賣方）客戶的實(shí)際賣方（買方），并讓客戶交納保證金和手續(xù)費(fèi)。這樣，經(jīng)紀(jì)商不僅可以在手續(xù)費(fèi)、保證金方面獲得如同交叉交易一樣的額外收入，而且在客戶對(duì)行情的判斷果然錯(cuò)誤以致虧損時(shí)，則客戶的虧損正好是經(jīng)紀(jì)商的盈利。第三，配合交易，指經(jīng)紀(jì)商雖然將客戶的指令傳遞到了交易所，卻未將指令向所有其他市場(chǎng)參與者以公開(kāi)竟價(jià)方式提出要約，而是與其中某一市場(chǎng)參與者私下通謀，故意安排該市場(chǎng)參與者成為其客戶的成交對(duì)手，事后雙方分配價(jià)差。三種行為類型中，對(duì)賭交易的危害性最大，因?yàn)榻?jīng)紀(jì)商成為客戶的交易對(duì)手，卻無(wú)保證金作履約保證，一旦經(jīng)紀(jì)商違約，則客戶利益極易受損。
私下對(duì)沖行為，必須情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，私下對(duì)沖期貨合約罪是典型的法定犯，可以將本罪設(shè)計(jì)為情節(jié)（嚴(yán)重）犯，主要指行為人通過(guò)私下對(duì)沖行為牟取了暴利，或造成了投資者的重大經(jīng)濟(jì)損失或私下對(duì)沖數(shù)額巨大或多次私下對(duì)沖。
3．主觀方面
本罪主觀方面是直接故意，一般情況下是明知其行為違背期貨交易法規(guī)，會(huì)造成損害投資者利益，擾亂期貨市場(chǎng)正常秩序的結(jié)果而仍積極追求此結(jié)果之發(fā)生。至于其主觀上是否以牟利為目的，可不予考慮，當(dāng)然絕大多數(shù)情況下本罪主體具有牟利目的。
4．主體
本罪主體是特殊主體，一般是期貨經(jīng)紀(jì)公司，會(huì)員單位，期貨交易所及其從業(yè)人員，包括單位和個(gè)人。
(三)私下對(duì)沖貨合約罪的試擬條款
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