[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱74197次
期貨業(yè)管理人員，從業(yè)人員在期貨交易中，私自對沖期貨合約，情節(jié)嚴(yán)重，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得的1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上5年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司、會員單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰。
五、期貨透支交易罪的設(shè)計
期貨透支交易實際上是一種在本來的信用交易基礎(chǔ)上再度實施的信用交易，我國期貨界一般將會員單位或客戶在保證金水平不足即存放在期貨交易所或期貨經(jīng)紀(jì)公司的可用保證金不足或為零甚至為負(fù)數(shù)的情況下仍開新倉或繼續(xù)持有倉位的行為稱為期貨透支交易，透支交易行為助長了過度投機(jī)和市場壟斷行為，極大地增加了交易風(fēng)險，影響了期貨市場正常功能的發(fā)揮，還助長了投資者與期貨從業(yè)人員的賭博心理，同時期貨交易所允許其會員、經(jīng)紀(jì)公司允許其客戶透支交易，造成了國家信貸資金的體外循環(huán)，是一種違反國家金融法規(guī)的行為。我國《期貨交易管理暫行條例》第58條，59條嚴(yán)禁期貨交易所允許會員，期貨經(jīng)紀(jì)公司允許客戶透支交易，并規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，但沒有予以犯罪化，或許是考慮到國際上少數(shù)國家存在為投資者提供小額信用的做法，然而，由于我國期貨市場發(fā)展極不成熟，過度投機(jī)非常普遍，而過度投機(jī)基本上與透支交易有關(guān)，因而，對此類行為有必要予以犯罪化。
（一）期貨透支交易罪概念
期貨透支交易罪是指期貨交易中行為人違反期貨交易法律、法規(guī)，透支買賣期貨，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪是典型的行政犯，情節(jié)（嚴(yán)重）犯。
（二）期貨透支交易罪構(gòu)成要件
1、客體
期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司客戶、會員單位的財產(chǎn)權(quán)利和期貨監(jiān)管機(jī)關(guān)對期市的正常管理制度。不論是投資者透支，還是期貨業(yè)從業(yè)人員透支都會侵犯期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司財產(chǎn)權(quán)益，并在多數(shù)情況下加大了投資者風(fēng)險，侵犯或威脅了投資者或會員單位財產(chǎn)權(quán)益。同時違反了期貨交易保證金制度，加大了期貨交易風(fēng)險，透支交易是造成期市過度投機(jī)的重要原因。
2．客觀方面
期貨透支交易，一般是期貨投資者或會員在期貨交易過程中，超過其保證金范圍，占用期貨經(jīng)紀(jì)公司或期貨交易所的資金下單交易造成的，因而透支交易一般屬對應(yīng)行為，僅有單方行為不能構(gòu)成透支交易，有透支交易者，必有相對的融資商；且透支交易發(fā)生于期貨交易中，即融資者（一般為期貨經(jīng)紀(jì)公司，個別情況下可以是期貨交易所）向透支交易者（會員，投資客戶）融通資金的目的是使客戶在保證金不足時期貨交易得以繼續(xù)，其資金直接用于期貨交易，因而不同于其他商業(yè)活動中的透支，因為融資者并未實際劃出資金，此時融資只是承擔(dān)了一種可能性，只有當(dāng)客戶的透支交易虧損時，融資者才劃出自己的資金為客戶支付虧損額。
作為透支交易事實其表現(xiàn)形式主要為：期貨交易所及從業(yè)人員所違反規(guī)定，允許會員進(jìn)行透支交易的；期貨經(jīng)紀(jì)公司及從業(yè)人員允許客戶透支交易的；期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司及從業(yè)人員擅自進(jìn)行透支交易的；會員或客戶利用期貨交易管理上的疏漏進(jìn)行透支交易。
具體的透支行為事實可分為開倉透支和持倉透支兩類。開倉透支指期貨交易所或經(jīng)紀(jì)商在其會員單位或客戶沒有足夠可用保證金（甚至為負(fù)數(shù)）的情況下，仍允許其占用保證金開新倉，其表現(xiàn)方式有：①惡意透支，期貨交易因?qū)嵭忻咳諢o負(fù)債結(jié)算制度，因而一般不會發(fā)生會員單位或客戶惡意透支的情況，但仍可能因為管理疏忽或會員單位或客戶以空頭支票或假匯票欺詐時發(fā)生。②默許、縱容透支，即交易所或經(jīng)紀(jì)商為追求交易量，多賺取手續(xù)費(fèi)而放任會員單位或客戶開倉透支；③以借款協(xié)議投資。即經(jīng)紀(jì)商通過與客戶簽訂借款協(xié)議方式，公開向客戶融資。持倉透支是指會員單位或客戶開倉時未透支，在持倉期間行情發(fā)生變化，又未追加保證金而發(fā)生的透支。持倉透支不一定穿倉（爆倉），穿倉（爆倉）是指客戶帳戶的浮動虧損或平倉虧損已大于該客戶在交易所或經(jīng)紀(jì)公司處的實有資金余額，凈權(quán)益出現(xiàn)負(fù)數(shù)。因此持倉透支又可分為未爆倉持倉透支和爆倉持倉透支。持倉透支具體表現(xiàn)形式為：①會員單位或客戶未追加保證金，強(qiáng)制平倉平不掉而發(fā)生的透支。②會員單位或客戶未追加保證金，經(jīng)紀(jì)商就放任其保留倉位而發(fā)生的透支。
透支交易行為事實實際上是一 種資金融通行為，具有較強(qiáng)賭博性，其結(jié)果或盈或虧或不盈不虧。作為本罪客觀方面的行為事實應(yīng)是情節(jié)嚴(yán)重，如透支數(shù)額巨大或損失巨大，無力清償，或造成期市價格異常波動，多次透支等。
3．主觀方面
主觀方面只能是故意，且一般有牟利目的，但目的不是法定要素。故意內(nèi)容表現(xiàn)為明知其在從事透支行為并希望繼續(xù)，或表現(xiàn)為明知其透支交易行為會產(chǎn)生很大風(fēng)險結(jié)果而仍希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。
4．主體
一般主體，單位或自然人均可，實踐中，自然人或單位投資者與經(jīng)紀(jì)公司構(gòu)成對應(yīng)性的共同主體居多。
(三)本罪認(rèn)定應(yīng)注意問題
1．罪與非罪界限
首先看是否透支數(shù)額巨大或造成嚴(yán)重后果，其次，注意分析主觀故意內(nèi)容，如果投資者不知其保證金已不足，而經(jīng)紀(jì)公司擅自透支的，投資者行為不構(gòu)成本罪，若投資者采取欺詐手段惡意透支的而經(jīng)紀(jì)公司不知道的，經(jīng)紀(jì)公司不構(gòu)成本罪。
2．與挪用期貨交易保證金罪區(qū)分
實踐中本罪一般以挪用資金罪（挪用公款罪）處理的，我在前面已說明挪用期貨交易保證金罪宜單獨定罪，但本罪行為無論以挪用資金罪還是挪用期貨交易保證金罪都很不妥。透支交易與挪用期貨交易保證金在很多方面有明顯區(qū)別。首先，在行為方式上，本罪行為實際上是資金融通行為，一般為對應(yīng)性行為，后罪一般是利用職務(wù)上便利挪作己用或他用，其占用他人財產(chǎn)行為的主動性較強(qiáng)，不是對應(yīng)行為。其次，主體上，客戶或會員單位惡意透支亦構(gòu)成本罪，但無法以后罪定罪。當(dāng)然二者亦有竟合時，在此種情況下挪用期貨交易保證金與透支交易構(gòu)成法條交叉競合關(guān)系，可以從一重罪處理。
（四）期貨透支交易罪試擬條款
違反期貨交易法律、法規(guī)，透支買賣期貨，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
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