[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱11952次
溫躍：論共同犯罪
作者：溫躍（20250508）
1.開宗明義，本文所說的共同犯罪是指數(shù)人協(xié)同共動(dòng)觸犯刑法罪名。我認(rèn)為共同犯罪理論實(shí)質(zhì)上是復(fù)數(shù)犯罪參與者的歸責(zé)理論，用以解決定罪量刑問題。刑法的犯罪論、共犯論、因果關(guān)系論等都是定罪量刑的理論，就是討論如何把特定結(jié)果歸責(zé)于犯罪人的理論，所采用的歸責(zé)規(guī)則有一些是根據(jù)客觀指標(biāo)建立的，但有例外的，其實(shí)歸責(zé)規(guī)則本質(zhì)上是社會(huì)共識(shí)的產(chǎn)物。哪些客觀指標(biāo)或主觀指標(biāo)可以作為歸責(zé)規(guī)則？在什么程度上可以維持這種指標(biāo)來判斷，或給出補(bǔ)充替換指標(biāo)，或限制其適用范圍等，都是社會(huì)共識(shí)決定的。理性指望能夠找出一套獨(dú)立自洽的公理系統(tǒng)，進(jìn)行推理就可以判斷如何歸責(zé)，其實(shí)不存在這樣的公理系統(tǒng)。人類司法活動(dòng)本身就是社會(huì)共識(shí)的產(chǎn)物，帶有時(shí)代性、隨意性、傳統(tǒng)性、可變性，因此無法建立自洽完備的歸責(zé)規(guī)則體系。不存在脫離人類共識(shí)的獨(dú)立自洽的公正正義公理體系。當(dāng)然，尋找一定程度的歸責(zé)規(guī)則還是有實(shí)用價(jià)值的，但不要野心太大。在人類社會(huì)的一定時(shí)代，社會(huì)共識(shí)中是存在一些基本共同的價(jià)值觀的，司法活動(dòng)的目的之一就是維護(hù)社會(huì)共識(shí)中的基本價(jià)值觀，同時(shí)，司法活動(dòng)也是平息社會(huì)糾紛的手段。 在走完公正程序后，即使不服結(jié)果的一方，也必須自認(rèn)不利后果，這就是司法活動(dòng)。司法活動(dòng)本身的價(jià)值在于給出解決糾紛的公正程序，而不在于其結(jié)果實(shí)質(zhì)上是真理、公正或正義。司法活動(dòng)本質(zhì)上是尋求社會(huì)共識(shí)的活動(dòng)。一個(gè)價(jià)值觀撕裂的社會(huì)不存在民主和法治。少數(shù)服從多數(shù)的前提是所有人都存在基本的社會(huì)共識(shí)，達(dá)不成社會(huì)共識(shí)的社會(huì)，不可能存在真正的民主，其法治也只是暴力壓迫而已。倫理道德是從正面構(gòu)建社會(huì)共識(shí)，法治是從反面構(gòu)建社會(huì)共識(shí)。
2. 犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，常見的除了一個(gè)人犯罪的單獨(dú)犯之外，還會(huì)出現(xiàn)復(fù)數(shù)犯罪參與者的情形，即共同犯罪。刑法分則的罪名條文大多數(shù)都是以單人犯為樣本制定的，即假想犯罪主體是一人的情形，但并不排斥復(fù)數(shù)犯罪參與者的適用。復(fù)數(shù)犯罪參與者的犯罪，如何劃定犯罪參與人范圍？對犯罪參與人歸責(zé)和處罰的根據(jù)何在？犯罪參與人行為之間是否存在從屬性（關(guān)聯(lián)性）？對犯罪參與人量刑時(shí)根據(jù)什么進(jìn)行差異化對待？這些問題由共同犯罪理論來承擔(dān)和解決。
3、初步討論犯罪參與人的范圍問題
3.1 【案例1】張三準(zhǔn)備殺王五，早上起床后，張三的妻子李四為張三做了可口的早飯，張三吃完早飯后精神抖擻地去把王五殺了。張三構(gòu)成故意殺人罪，問題是李四能夠納入故意殺人罪的范圍嗎？有人說要看李四是否知道張三今天準(zhǔn)備去殺人。如果李四不知道張三要?dú)⑼跷�，李四為張三做早飯，就不能納入故意殺人罪的范圍。假設(shè)李四昨晚就知道張三今天去殺王五，李四沒有阻攔，今天早上還為張三做了可口的早飯，使得張三吃飽喝足精神抖擻地去殺了王五，李四的行為能夠納入故意殺人罪的范圍嗎？李四僅僅為張三做了早飯，不是為張三買了殺王五的那把槍或刀，因此李四就成為犯罪參與人了？做早飯給丈夫吃不是妻子的正常角色應(yīng)該做的事情嗎？妻子知道丈夫要去犯罪，就不該做早飯給丈夫吃了？如果李四不能納入犯罪參與人的范圍，那么如何劃定犯罪參與人的范圍呢？下面我們逐步進(jìn)行分析。
3.2 【案例2】如果張三想槍殺王五，李四拿起一把刀說我陪你去，到了現(xiàn)場，張三和李四一起動(dòng)手殺死了王五。李四盡管是陪張三一起去的，但李四的行為也是殺人行為，因此李四歸入犯罪參與人范圍沒有爭議。李四與張三屬于“共同正犯”（所謂正犯就是實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的行為），在本案中，李四與張三一樣都是正犯行為，所以李四應(yīng)該納入犯罪參與人范圍。
3.3 【案例3】如果李四雇傭張三去殺王五，張三屬于故意殺人罪正犯，或?qū)嵭蟹福▽?shí)行犯含義也是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為，只是后來日本學(xué)者把正犯定義修改了，實(shí)行犯仍然在實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為含義上使用），李四的雇兇在法律上稱為“教唆行為”，教唆行為不是故意殺人罪的實(shí)行行為，不是實(shí)現(xiàn)具體罪名的構(gòu)成要件行為，但各國法律都把教唆行為納入故意犯罪參與人范圍，這沒有爭議。盡管如何處罰教唆犯上有爭議；盡管被教唆人沒有聽教唆犯的話時(shí)，實(shí)施教唆行為的人是否應(yīng)該納入犯罪參與人范圍上有爭議。
3.4. 【案例4】張三要去殺王五，李四遞上一把刀，張三拿這把刀殺了王五。李四的行為屬于幫助行為，各國法律都把幫助行為納入犯罪參與人范圍，沒有爭議。盡管幫助行為的范圍大小有爭議（比如，中立幫助行為是否屬于可罰的幫助犯范圍？）盡管如何處罰幫助行為上有爭議，比如，幫助犯相對于正犯是否應(yīng)該減輕處罰？再比如，被幫助人如果沒有使用那把刀去殺人，或根本就沒有去殺人，那么幫助犯是否納入犯罪參與人范圍上有爭議。
3.5 初步總結(jié)一下：犯罪參與人的范圍如下：實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯（包括共同正犯），提供犯意的教唆行為人（教唆犯）和提供幫助行為的人（幫助犯）。教唆犯和幫助犯被稱為狹義共犯。有的學(xué)者還主張組織行為和共謀行為屬于犯罪參與行為，有學(xué)者主張這兩種行為可以納入廣義的教唆行為，而我認(rèn)為組織行為和共謀行為與教唆行為還是有差異的，作為共犯處理還是作為正犯處理，稍后再論及。
3.6 上面對犯罪參與人的范圍介紹時(shí)，采取的是分工分類方法，即根據(jù)犯罪參與人在犯罪過程中的分工，進(jìn)行的分類。正如我可以對教室里的人按照性別進(jìn)行分類介紹：男人和女人。按照是否戴眼鏡進(jìn)行介紹：戴眼鏡的人和不戴眼鏡的人。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為對犯罪參與人不需要進(jìn)行分工分類，而是直接稱呼為：犯罪參與人。我覺得也行。只不過覺得他們有些怪異，為何要阻止我進(jìn)行分工分類介紹呢？這是很常見的科學(xué)研究方法啊，除非你能夠給出特別的理由，否則很難否定我對犯罪參與人所進(jìn)行的分工分類研究。反對分工分類研究犯罪參與人的學(xué)者被稱為“單一正犯制學(xué)者”，主張分工分類研究犯罪參與人的學(xué)者被稱為“區(qū)分制學(xué)者”。單一正犯制和區(qū)分制的差異，不在于是否根據(jù)分工分類犯罪參與人（其實(shí)號(hào)稱單一制的奧地利刑法也把犯罪參與人按照分工分為：直接正犯、誘發(fā)正犯、援助正犯），而在于單一正犯制認(rèn)為教唆行為和幫助行為都具有獨(dú)立性，其犯罪的成立不依賴于正犯（實(shí)行犯）的存在，即使被教唆的人沒有實(shí)施被教唆的行為，誘發(fā)正犯仍然可能成立并可罰，被提供幫助的人沒有實(shí)施犯罪行為時(shí)，援助正犯也可能成立并可罰�！罢T發(fā)正犯”和“援助正犯”能否成立犯罪，取決于各自行為是否符合各個(gè)具體罪名的誘發(fā)的構(gòu)成要件和幫助的構(gòu)成要件，與直接正犯是否實(shí)施構(gòu)成要件行為無關(guān)。由此可見，單一正犯制否定“共犯從屬性”。這就開啟了共同犯罪理論中最基礎(chǔ)、也是最激烈的爭議之一：共犯從屬性和共犯獨(dú)立性之爭。
3.7我認(rèn)為在共犯獨(dú)立性和從屬性問題上，只能選擇其一，所謂的共犯二重性說是思維混亂的表現(xiàn)。學(xué)界一般認(rèn)為,伍柳村先生是二重性說的首倡者。伍先生指出,教唆犯的犯罪意圖既然必須通過被教唆人的決意,并且去實(shí)施他教唆的犯罪行為,才能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的,否則不可能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的,那么,就教唆犯與被教唆人的關(guān)系來講,教唆犯處于從屬地位,具有從屬性另一方面,教唆犯的教唆行為使教唆犯與被教唆人發(fā)生了關(guān)系,這顯示出教唆他人犯罪這一行為本身對社會(huì)危害的嚴(yán)重程度。無論被教唆人是否去實(shí)行犯罪,教唆行為本身都應(yīng)該被認(rèn)為是犯罪,當(dāng)然在處罰上也必須考慮被教唆人是否犯了被教唆的罪這一事實(shí)。所以從這個(gè)意義上說,教唆犯在共犯中又處于相對獨(dú)立的地位,具有相對的獨(dú)立性。我國法學(xué)界有些學(xué)者熱衷于折中說，凡遇到對立學(xué)術(shù)，在中國都會(huì)有學(xué)者搞出個(gè)折中說，這是辯證法的惡習(xí)。極端的深刻遠(yuǎn)勝于折中的平庸。
4.共犯從屬性的含義
4.1 這里的共犯是指狹義共犯，即教唆犯和幫助犯。所謂共犯從屬性是指教唆犯和幫助犯對正犯的從屬性。為了討論的便利，我們這里暫時(shí)回到正犯的初始定義：實(shí)施構(gòu)成要件行為的人。（因?yàn)楹髞硪恍⿲W(xué)者重新定義了正犯，導(dǎo)致正犯定義的混亂。）
【案例5】張三教唆李四去殺王五，李四聽了后沒有當(dāng)回事，沒有做出任何殺害王五的舉動(dòng)，李四顯然沒有觸犯故意殺人罪。問題是：張三構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯嗎？如果李四聽從了張三的教唆殺了王五，張三成立故意殺人罪的教唆犯，盡管張三并沒有動(dòng)手殺人，不妨礙對張三按照故意殺人罪定罪處罰。在李四沒有任何舉動(dòng)去殺害王五時(shí)，張三還構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯嗎？還應(yīng)該按照故意殺人罪對張三進(jìn)行懲罰嗎？如果張三在心中盤算著殺害王五，但最終張三沒有動(dòng)手，張三構(gòu)成故意殺人罪嗎？不構(gòu)成。因?yàn)槿藗冋J(rèn)為張三僅僅在心中想了想殺人的事（盡管這樣想想也是邪惡的表現(xiàn)），并沒有真的去殺人，因此張三是思想犯，現(xiàn)代法治認(rèn)為思想犯不可罰。張三教唆李四去殺害王五，李四并無任何殺人行為。對于李四來說，只是聽聽而已，沒往心里去。對張三來說，只是說說而已，盡管說說也是一種行為，但該行為沒有產(chǎn)生任何行為和后果。正如張三說要炸長江大橋，但只是說說而已，沒有任何炸橋行為。因?yàn)閺埲趟衾钏娜⑷耍驗(yàn)閺埲齽?dòng)了動(dòng)嘴皮說了說，李四并無任何殺人行為的情形下，張三就構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯嗎？就應(yīng)對張三按照故意殺人罪定罪判刑嗎？如果你與我的想法一樣：不應(yīng)該給張三定故意殺人罪，那么你就與我同屬于支持“共犯從屬性”的一派了。即：正犯沒有犯被教唆之罪，教唆犯不可罰。換句話說，教唆犯的可罰性從屬于正犯的可罰性。
4.2很少人會(huì)認(rèn)為李四沒有任何殺人行為，李四不構(gòu)成故意殺人罪的情形下，張三因?yàn)榻趟衾钏娜⑷�，張三成立故意殺人罪。張三教唆他人去殺人固然不對（�?nèi)心邪惡，有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性），但張三的教唆行為沒有產(chǎn)生任何危害社會(huì)的行為及其后果，相當(dāng)于說了幾句廢話，認(rèn)定張三就構(gòu)成故意殺人罪，顯然不合理。有學(xué)者抗辯道：張三教唆他人殺人，難道不該懲罰嗎？如果大家都教唆他人去殺人，這個(gè)社會(huì)還有安寧可言嗎？教唆犯的懲罰根據(jù)何在？這就觸及到了共同犯罪理論的一個(gè)基本的戰(zhàn)場：共犯的處罰根據(jù)。
5.共犯的處罰根據(jù)
5.1 為了便于討論，我們把共犯中的幫助犯放一邊，先從“教唆未遂”談起。教唆未遂是個(gè)極其混亂的概念。至少在如下含義上使用：（1）著手實(shí)施了教唆行為，但還未實(shí)施完畢就因外在原因停滯下來了。這種單一正犯制的教唆未遂概念，正如劉艷紅教授指出的“如此一來,著手的概念將為之崩潰,所以,在單一制下認(rèn)定既、未遂的問題確是單一制最頭痛的問題。”（2）教唆行為已經(jīng)實(shí)施完畢，被教唆人沒有產(chǎn)生犯意，也沒有采取任何行為去實(shí)施犯罪。（3）教唆行為實(shí)施完畢，被教唆人（正犯）著手實(shí)施被教唆的構(gòu)成要件行為，但因外在原因停滯下來了。（4）Roxin給出了一個(gè)另類的“教唆未遂”：當(dāng)被教唆人已經(jīng)有犯罪故意時(shí)，教唆人沒有使得被教唆人產(chǎn)生犯意，因此教唆人屬于“教唆未遂”。在Roxin這個(gè)含義上的“教唆未遂”是否可罰？Roxin認(rèn)為這種教唆行為可以做作為心理上的幫助行為看待，因此教唆未遂可罰。（5）還有一種被有些學(xué)者稱為“教唆未遂”的情形：教咬者故意教曖他人實(shí)施不能既遂的行為。比如，甲將一支沒有子彈的手槍交給乙,指示乙當(dāng)場開槍殺害丙,乙接受教竣開槍射擊,因沒有子彈而未能致丙死亡。這種未遂的教竣是否具有可罰性？張明楷教授認(rèn)為如果教唆者所唆使的行為是不能犯,則不問教唆者的故意內(nèi)容如何,均不成立犯罪，被教曖的人也不成立犯罪(或至多是預(yù)備罪, 至于是否成立非法持有槍支罪等則是另一回事)。
5.2 教唆未遂是否可罰的爭論，實(shí)際上雙方在上述5種不同定義上使用“教唆未遂”概念，很多爭論是不必要的，或說是可笑的。
5.2.1在定義（1）的含義上使用教唆未遂，顯然是就教唆行為本身的可罰性進(jìn)行的討論。在定義（1）意義上主張教唆未遂可罰的人，認(rèn)為教唆行為本身具有主觀惡性（主觀主義或行為無價(jià)值）或社會(huì)危險(xiǎn)性（客觀主義或結(jié)果無價(jià)值），在教唆人著手實(shí)施教唆行為，但教唆行為沒有實(shí)施完畢停滯下來了，教唆行為本身也具有可罰性。持有這種觀點(diǎn)的人，就是那幫主張單一正犯制的學(xué)者。這些學(xué)者們通常還用我國和歐洲刑法對于反恐犯罪立法時(shí)采用了大量的“共犯正犯化”立法來證明共犯行為本身具有獨(dú)立的社會(huì)危害性，因而具有刑事可罰性。因此，單一正犯制學(xué)者們多為主張“教唆未遂”可罰。但他們無法給出教唆行為“著手”的標(biāo)準(zhǔn)。他們的“教唆既遂”是指教唆犯完成了教唆行為，與正犯是否實(shí)施被教唆的行為以及正犯的構(gòu)成要件行為是否既遂無關(guān)。因?yàn)樵趩我徽钢瓶磥�，共犯（盡管單一正犯制沒有“共犯”的概念，但在單一正犯制的犯罪參與人里還是可以根據(jù)分工劃分出教唆犯和幫助犯的，只不過單一正犯制不承認(rèn)共犯從屬性而已）的可罰性在于共犯行為本身，而不是從屬于正犯行為。由此可見，在定義（1）的含義上主張教唆未遂可罰，完全是單一正犯制的共犯獨(dú)立性立場。從共犯獨(dú)立性角度，教唆人著手實(shí)施教唆行為，盡管教唆行為沒有實(shí)施完畢，但由于教唆行為本身具有社會(huì)危險(xiǎn)性或行為無價(jià)值，因此這時(shí)的教唆人可罰，教唆人成立教唆未遂，且可罰。共犯獨(dú)立性的這種立場顯然會(huì)使得刑法處罰范圍擴(kuò)大且缺乏限制。比如，教唆人進(jìn)行了教唆行為，但被教唆人還沒有產(chǎn)生犯意了，更談不上實(shí)施構(gòu)成要件行為，這時(shí)教唆未遂成立并可罰了。號(hào)稱單一正犯制的意大利刑法第115條第1款規(guī)定:“除法律另有規(guī)定外,如果兩人或兩人以上為實(shí)施犯罪的目的而達(dá)成協(xié)議,并且該犯罪沒有實(shí)施,不得僅因協(xié)議行為而對任何人予以處罰。”可見，意大利刑法盡管沒有明確區(qū)分正犯和共犯，但是承認(rèn)共犯從屬性的，即僅有共謀而無實(shí)行的情形，對共謀人不得處罰。
【案例6】乙陪著甲一起去丙家,由甲對丙實(shí)施教唆行為,但丙拒絕接受教唆的,由于沒有人實(shí)施構(gòu)成要件行為,甲和乙不構(gòu)成犯罪。
5.2.2 我國有學(xué)者介紹英美法系共犯時(shí)認(rèn)為：被教唆者并未接受教唆的場合，英美法系的多數(shù)意見認(rèn)為，教唆者不足以構(gòu)成犯罪未遂。就單純的教唆行為能否成立犯罪未遂，在英美法上曾產(chǎn)生爭論。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不宜將單純的教唆行為認(rèn)定為犯罪未遂，其司法審判也通過諸多案例適用了該觀點(diǎn)。教唆行為并非犯罪未遂要求的“實(shí)質(zhì)性行為”。由于教唆行為自身無法造成實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)及現(xiàn)實(shí)損害，必須通過他人的行為才能實(shí)現(xiàn)該結(jié)果，故其距離犯罪的完成尚且較遠(yuǎn)；而且即便教唆行為實(shí)施完畢，也仍有很多不確定性，所以教唆行為根本不是“實(shí)質(zhì)性行為”。據(jù)此，在被教唆者并未接受教唆的場合，僅憑單純的教唆行為就將教唆者認(rèn)定為犯罪未遂，并不妥當(dāng)，教唆行為是犯罪未遂之前的準(zhǔn)備行為。（秦雪娜《共犯的實(shí)行從屬性說在我國的困境與出路》）
5.2.3 在定義（3）的含義上使用“教唆未遂”，實(shí)際上是以被教唆的正犯的未遂作為教唆犯的未遂，這是共犯區(qū)分制主張的共犯從屬性的立場。這種立場下，共犯的未遂從屬于正犯的未遂，共犯的既遂也從屬于正犯的既遂。正犯的未遂是以正犯著手為標(biāo)志的，因此共犯的未遂也是以正犯的著手為標(biāo)志。如果正犯未遂可罰，那么教唆犯未遂就可罰；如果正犯未遂不可罰（我國刑法總則未遂犯可罰，但司法實(shí)務(wù)中有的罪名未遂犯不可罰），那么教唆未遂不可罰。這也是共犯從屬性的表現(xiàn)。李斯特認(rèn)為，共犯（教唆犯）行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，因?yàn)檎缸杂梢庾R(shí)所作出的犯罪行為業(yè)已中斷，從而共犯（教唆犯）原本并不可罰。共犯（教唆犯）之所以可罰，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罰性，才具有處罰可能的。弗蘭克指出，由于正犯自由設(shè)定結(jié)果行為而招致結(jié)果發(fā)生，在因果關(guān)系上溯及禁止，共犯本身只是不可罰的條件設(shè)定，只有在可罰性從屬于正犯的情況下，才可處罰。
5.2.4 在定義（2）的含義上使用“教唆未遂”，比較另類。既不是以正犯行為的未遂來定義教唆行為未遂（共犯從屬性），也不是以教唆行為本身著手但未完成情形來定義教唆行為未遂（共犯獨(dú)立性），而是把教唆行為實(shí)施完畢，被教唆人完全沒有理睬教唆人的教唆，或被教唆人產(chǎn)生了犯意，但沒有做出任何構(gòu)成要件行為的狀態(tài)稱之為“教唆未遂”。在此情形下，被教唆人沒有實(shí)施正犯行為，更談不上不構(gòu)成犯罪，從定義（3）角度看，這種情形下，正犯還未進(jìn)行著手行為，教唆犯談不上未遂，教唆行為不可罰。被教唆人不做出正犯行為可能是自身不想做出該行為，甚至是直接拒絕了教唆人，也可能是自身無能力去做出該行為，比如教唆女人去強(qiáng)奸其他女人。
【案例7】張三教唆李四去殺害王五，李四到現(xiàn)場轉(zhuǎn)了一圈后離開，沒有殺害王五，張三教唆行為可罰嗎？
5.2.5我認(rèn)為張三教唆行為不可罰，張三僅僅傳播了殺人的思想，李四沒有殺人行為，正如張三有殺人的想法但沒有去殺人，張三不可罰，被教唆人沒有任何行為時(shí)，即使教唆行為已經(jīng)實(shí)施完畢，即使被教唆人產(chǎn)生了犯意，教唆人相當(dāng)于思想犯，其教唆的犯意根本沒有轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件行為，盡管該思想可能很邪惡，可能存在社會(huì)危險(xiǎn)性，我主張這種情形下的沒有正犯行為的教唆犯不可罰。況且這種情形下按照教唆的內(nèi)容定罪處罰也不合理，教唆他人殺人，他人沒有任何行動(dòng)，教唆者定故意殺人罪教唆犯；教唆他人搶劫，被教唆者什么行動(dòng)都沒有，給教唆者定搶劫罪教唆犯。古代中國根據(jù)誣告陷害內(nèi)容給誣告陷害行為定罪，而現(xiàn)代中國刑法是有獨(dú)立的誣告陷害罪，放棄了根據(jù)誣告陷害內(nèi)容給誣告陷害行為人定罪的方法。如今我國刑法并無獨(dú)立的“教唆罪”罪名及其獨(dú)立的法定刑。
5.2.6 在定義（1）和定義（3）下都主張“教唆未遂”可罰，但他們的“教唆未遂”含義完全不同，他們之間討論“教唆未遂可罰”或“教唆未遂不可罰”，完全是雞同鴨講。在定義（2）下主張“教唆未遂不可罰”與定義（3）下的“教唆未遂可罰”其實(shí)并不矛盾和沖突。在定義（4）下的“教唆未遂”與定義（1）下的“教唆未遂”完全不是一回事。由此可見，許多學(xué)者們對于“教唆未遂”是否可罰的爭論，基本上都是雞同鴨講，毫無意義。高橋則夫以教唆未遂是否可罰來討論共犯從屬性和獨(dú)立性問題，顯然陷入混亂之中。其實(shí)，正如劉艷紅教授所說單一正犯制對于教唆犯的既遂未遂以及“著手”等概念都說不清，更不要說教唆未遂可罰與否的問題了。
5.2.7為了統(tǒng)一討論口徑起見，按照共犯從屬性明確“教唆未遂”的含義：正犯未遂，教唆犯未遂；正犯既遂，教唆犯既遂。教唆未遂可罰性的界定標(biāo)準(zhǔn)是：正犯未遂可罰，教唆未遂可罰；正犯未遂不可罰，教唆未遂不可罰。如果正犯預(yù)備可罰，成立教唆未遂且可罰；如果正犯預(yù)備不可罰，不成立教唆未遂且不可罰。正犯沒有任何行為時(shí)，不成立教唆犯，教唆行為不可罰。受夠了“教唆未遂可罰不可罰”的混亂不堪爭論，寫下上面的文字。這里的“可罰性”含義類似于“違法性”�？闪P不是一定必罰，比如，正犯既遂可罰，但個(gè)案中因正犯欠缺刑事責(zé)任能力，不罰，但這不影響判斷教唆犯可罰。換句話說，共犯從屬性不是由正犯的不可罰推出共犯的不可罰。
【案例8】張三教唆李四去殺王五，李四到現(xiàn)場后把王五強(qiáng)奸了，張三的教唆行為可罰嗎？張三能夠作為故意殺人罪的教唆犯，還是作為強(qiáng)奸罪的教唆犯？我認(rèn)為張三的教唆行為仍然不可罰。這種情形應(yīng)該屬于“被教唆人沒有犯教唆之罪的”。對絕大多少罪名來說，被教唆人沒有犯教唆之罪的，應(yīng)該不可罰。對于特定重大犯罪來說，如果立法者認(rèn)為其罪的教唆行為具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性，可以通過共犯正犯化立法的方式，給予該罪的教唆行為立法給予獨(dú)立罪名和法定刑。比如，我國刑法中共犯正犯化有如下立法例：刑法第103條第2款規(guī)定的煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪、第219條侵犯商業(yè)秘密罪和第306條與第307條規(guī)定的妨害作證罪中的教唆行為、第353條的教唆他人吸毒罪、第359條的引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪、第373條第1款規(guī)定的煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪。再比如，恐怖活動(dòng)犯罪中的有些教唆行為或幫助行為，我國立法者通過“共犯正犯化”立法，給予了不少共犯行為以獨(dú)立的罪名和法定刑。我完全同意陳興良教授的這個(gè)看法：共犯行為是否從正犯中脫離,被立法機(jī)關(guān)設(shè)置為獨(dú)立罪名,并具有獨(dú)立的法定刑。只要符合這一條件的,就應(yīng)當(dāng)歸屬于共犯行為正犯化而不是所謂的量刑規(guī)則。我認(rèn)為共犯正犯化后，僅僅實(shí)施其中的教唆行為是可罰的，與正犯是否實(shí)施被教唆行為無關(guān)。但普通犯罪中的共犯還是應(yīng)該維持共犯從屬性，在被教唆人沒有任何構(gòu)成要件行為時(shí)，教唆人的教唆行為應(yīng)該作為不可罰處理。如果硬要把這種情形稱之為“教唆未遂”，那我就同意這種情形下的教唆未遂不可罰。我更傾向于以被教唆的正犯的未遂作為教唆犯的未遂，同理，傾向于以被幫助的正犯的未遂作為幫助犯的未遂。當(dāng)然，這也是共犯從屬性的立場。
5.2.8 由此可見，我主張?jiān)诮趟羧嘶驇椭藢?shí)施了教唆行為或幫助行為后，被教唆人或被幫助人沒有實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)，教唆行為人或幫助行為人不成立教唆犯或幫助犯，不歸屬于犯罪參與人范圍，不可罰。如果把這看成是共犯對正犯的從屬性的話，那我認(rèn)為共犯的從屬性是合理的，值得支持的。我傾向共犯從屬性說的原因,正如平野博士所指出的,從未遂處罰的謙抑性出發(fā),應(yīng)該在于實(shí)行著手的解釋論即要求必須有結(jié)果發(fā)生的具體性危險(xiǎn)這一實(shí)質(zhì)論。在被教唆人進(jìn)行了犯罪預(yù)備，或著手實(shí)施犯罪但既遂前停滯下來了，在特定的罪名中如果正犯預(yù)備可罰，或正犯未遂可罰，那么教唆犯就從屬于正犯而可罰。我國刑法總論中立法規(guī)定犯罪預(yù)備和未遂一般性可罰（我認(rèn)為這種立法模式是不明智的），而在實(shí)務(wù)中大多數(shù)犯罪的預(yù)備是不罰的，未遂是否可罰，完全取決于個(gè)案審理中的法官心情。我認(rèn)為關(guān)于預(yù)備犯和未遂犯，在刑法總論中原則上應(yīng)該規(guī)定不罰，如果分則罪名中規(guī)定要罰，依從分則的規(guī)定。小結(jié)一下共犯從屬性：當(dāng)正犯沒有任何行為時(shí)，教唆行為或幫助行為不構(gòu)成教唆犯或幫助犯，不可罰；當(dāng)正犯實(shí)施預(yù)備行為，或著手實(shí)施構(gòu)成要件行為而停滯下來時(shí)，教唆行為或幫助行為是否可罰，取決于正犯的實(shí)行行為觸犯罪名的預(yù)備犯或未遂犯是否可罰，如果正犯可罰，那么教唆未遂或幫助未遂可罰；如果正犯不可罰，那么此罪名下的教唆未遂或幫助未遂就不可罰。
5.2.9 單一正犯制或共犯獨(dú)立性說的支持者認(rèn)為共犯的可罰根據(jù)在于共犯行為自身。不論單一正犯制學(xué)者主張教唆未遂可罰或不可罰，不論他們在什么含義上使用“教唆未遂”一詞，我認(rèn)為如果主張被教唆人沒有任何行為時(shí)，教唆人原則上可罰，是不可接受的。不論單一正犯制學(xué)者給出什么冠冕堂皇的理由，我都覺得難以接受這種立場。有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)，集團(tuán)犯罪、有組織犯罪，特別是恐怖主義犯罪頻繁發(fā)生，因而必須防患于未然，不能等到被教唆者接受了教唆并已著手實(shí)行犯罪，才處罰教唆犯。比如，某人想用重金收買對方，使其將定時(shí)炸彈放在電影院以炸死多人，但對方拒絕并及時(shí)報(bào)了警。按教唆犯從屬性說，就不能處罰教唆者，這無疑會(huì)放縱危險(xiǎn)犯罪的發(fā)生。我認(rèn)為如果立法者認(rèn)為對于某些犯罪的教唆行為具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，就應(yīng)該對這些犯罪的教唆行為給予獨(dú)立的罪名和法定刑，即共犯正犯化立法。在我國近些年的立法中，大量幫助犯和教唆犯被正犯化立法，給予其成立的獨(dú)立性和獨(dú)立的量刑，就是很好的做法。比如協(xié)助組織賣淫罪等。對于大多數(shù)罪名來說，堅(jiān)持共犯的從屬性是必要的，合理的。這有助于縮限犯罪成立的范圍，保持刑法的謙抑性。
6.至于有些學(xué)者主張共犯的從屬性還包含罪名的從屬性，我覺得很無厘頭。共同犯罪參與人是否同一罪名，這是行為共同說和犯罪共同說的爭議，而且初始是圍繞共同正犯的情形進(jìn)行的爭議，與共犯區(qū)分制和單一正犯制的爭議關(guān)聯(lián)不大。主張共犯區(qū)分制的學(xué)者都沒有一根筋地主張共同犯罪參與人必須同一罪名。而單一正犯制的學(xué)者也沒有一根筋地主張共同犯罪人不能同一罪名。把罪名的從屬性納入到共犯的從屬性里來，實(shí)在是無聊至極且思維混亂。
7.共犯從屬性的理論特征和價(jià)值
7.1我認(rèn)為共犯從屬性最大的理論特征和理論價(jià)值是：當(dāng)正犯沒有任何行為時(shí)，共犯不成立，不可罰；當(dāng)正犯有行為但不可罰時(shí)（包括如果具體罪名的預(yù)備、未遂不可罰；正當(dāng)化事由不可罰），共犯不可罰。如果把上面這些理解和稱為“共犯從屬性”，那么可以得出結(jié)論：共犯從屬性限制了刑罰處罰范圍，有利于保護(hù)人權(quán)。如果正犯著手構(gòu)成要件行為可罰，但不具備刑事責(zé)任能力而不罰時(shí)，共犯是可罰的。這時(shí)仍然成立“正犯可罰，共犯就可罰”的共犯從屬性，正犯可罰不代表正犯必罰，可罰時(shí)能夠成立不罰。正犯可罰而不罰，不影響共犯的從屬性。
7.2相比較而言，單一正犯制主張犯罪參與人的可罰根據(jù)在于犯罪參與人自身的行為，與他人犯罪參與人的行為不相關(guān)，這主張看似符合責(zé)任自負(fù)原則，實(shí)際上違背了共同犯罪理論的基本功能和價(jià)值。
7.3共同犯罪理論就是讓犯罪參與人對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，不論給出的理由是利用他人行為為自己的犯罪目的服務(wù)，還是把他人行為作為自己行為的延續(xù)，或者說是自己的行為與他人的行為構(gòu)成一個(gè)整體行為產(chǎn)生了犯罪結(jié)果，因而犯罪結(jié)果應(yīng)該歸責(zé)于每一個(gè)犯罪參與人，換句話說，每一個(gè)犯罪參與人要承擔(dān)他人犯罪行為的后果�？傊�，共同犯罪理論實(shí)際上是罪責(zé)自負(fù)原則的例外理論。有學(xué)者認(rèn)為黑格爾的自由意志歸責(zé)理論，用在刑法歸責(zé)上，每人對自己的自由意志歸責(zé)，而不對他人的自由意志歸責(zé)，為他人行為答責(zé)突破了自我答責(zé)的界限。在這種觀點(diǎn)下，共同犯罪人不會(huì)為他人自由意志答責(zé)。我認(rèn)為共同犯罪就是為他人行為承擔(dān)責(zé)任，而不是只為自己行為承擔(dān)責(zé)任，是一種整體責(zé)任。這種整體責(zé)任建立在參與人意思溝通上，是一種主觀責(zé)歸責(zé)。在我看來，共同犯罪是一種歸責(zé)形態(tài)，一種規(guī)范論構(gòu)造而不是一種存在論構(gòu)造。張明楷教授認(rèn)為：“意思的聯(lián)絡(luò)不應(yīng)當(dāng)限定為犯罪故意的聯(lián)絡(luò),只要就共同實(shí)施構(gòu)成要件的行為,具有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)即可”。我完全贊同張明楷教授的這個(gè)觀點(diǎn)，我認(rèn)為共同犯罪人之間的意思聯(lián)系，不需要定義為必須是共同的故意內(nèi)容，涉及共同的罪名或共同的犯罪目的，而是共動(dòng)參與的意思溝通。也許一起去干的時(shí)候，各共同犯罪人的內(nèi)心故意內(nèi)容并不完全相同，只要他們存在意思溝通就能夠成立共同犯罪。
【案例9】“呂衛(wèi)軍、曾鵬龍運(yùn)輸毒品案”,乘警在昆明開往北京西的列車上,從呂衛(wèi)軍身上查出海洛因46.6克,從曾鵬龍身上搜出海洛因41.2克。經(jīng)查明,二被告人相互認(rèn)識(shí),乘車的起始地與目的地完全相同,在列車上也一直坐在一起,毒品系呂衛(wèi)軍出資購買,二人約定毒品歸各自所有,曾鵬龍承諾日后歸還呂衛(wèi)軍為其購買毒品所墊付的款項(xiàng)。對于本案,控方以運(yùn)輸毒品罪共犯起訴,辯方稱系分別運(yùn)輸毒品。法院認(rèn)為,控方“關(guān)于二被告人系共同犯罪的指控,經(jīng)查,公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)只能證實(shí)二被告人分別攜帶毒品乘坐旅客列車進(jìn)行長途運(yùn)輸,在途中被查獲的事實(shí),并不能證實(shí)二被告人有共同運(yùn)輸毒品的主觀故意和客觀行為,因此,該項(xiàng)(共同犯罪)指控不能成立�！狈ㄔ簱�(jù)此判決二被告人分別犯運(yùn)輸毒品罪,各處有期徒刑10年,剝奪政治權(quán)利3年,共處罰金5000元。若認(rèn)定為共同犯罪,二人運(yùn)輸毒品總量遠(yuǎn)超過50克,依照刑法應(yīng)被判處15年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,相反,分別認(rèn)定數(shù)量,則處七年以上有期徒刑。何為共同犯罪的意思溝通、意思聯(lián)絡(luò)？張三和李四約定好一同去非法狩獵，張三打死了一只老虎，李四打死了一只熊貓，他們是共同犯罪嗎？熊貓的死亡能夠算到張三頭上嗎？老虎的死亡能夠算到李四頭上嗎？如果不是共同犯罪，就各算各的行為后果。如果是共同犯罪就要合起來算危害后果。約定好一同去運(yùn)輸毒品，到了目的地一同去買了毒品，各人分開付錢（上述案例中一人的購買毒品錢是另一人墊付的），各自拿了自己購買的毒品，一同乘車回共同的目的地，在路上被查獲毒品。是共同運(yùn)輸毒品嗎？共同運(yùn)輸毒品需要把毒品放到一個(gè)包里？在列車上毒品分別放在各自的包里，就不是共同運(yùn)輸毒品了？我認(rèn)為共同犯罪的意思溝通和聯(lián)絡(luò)是一同行動(dòng)的意思，即使毒品是各人出錢買各人的，但一同出發(fā)，一同坐車回程，就是具有共同的運(yùn)輸毒品行為，在共同的運(yùn)輸行為里包含著相互照應(yīng)，相互看管物品等。不該以運(yùn)輸?shù)臉?biāo)的物的所有權(quán)歸不同的主體，沒有放在一個(gè)包裹里為由而否定存在意思溝通的共同運(yùn)輸行為。我認(rèn)為共同犯罪的意思交流是指一起共動(dòng)的意思溝通，不要求必須是相同標(biāo)的物，也不要求必須具有相同的故意內(nèi)容和相同的行為目的或動(dòng)機(jī)。
7.4 單一正犯制的最大特色就是教唆行為和幫助行為的獨(dú)立性，把教唆行為的犯罪參與人和幫助行為的犯罪參與人都看成是正犯，其成立于實(shí)行行為的正犯是否存在無關(guān)，不依靠正犯而自我成立。這種立法模式有助于打擊社會(huì)危險(xiǎn)性較大的教唆行為和幫助行為，不以法益侵害為必要，更加接近行為無價(jià)值論。能夠有效打擊和處理網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的影響很大的犯罪幫助行為，在打擊恐怖活動(dòng)犯罪時(shí)更受立法者青睞。當(dāng)然，在擴(kuò)大犯罪成立的范圍和人權(quán)保障上有所欠缺，這是一種立法的價(jià)值選擇。站在共同犯罪理論功能角度看，單一正犯制就是一個(gè)理論怪胎。它一方面主張自己是共同犯罪理論，另一方面又主張犯罪參與人不對他人行為承擔(dān)責(zé)任，只對自己行為承擔(dān)責(zé)任，并且反對自己行為與他人行為的相關(guān)性和從屬性。單一正犯制認(rèn)為每一罪名的教唆犯和幫助犯都有自己的獨(dú)立的構(gòu)成要件（修正的構(gòu)成要件），實(shí)施教唆行為或幫助行為的犯罪參與人的可罰性在于其獨(dú)立的構(gòu)成要件，與正犯的構(gòu)成要件行為無關(guān)。即使不存在正犯，實(shí)施教唆行為或幫助行為的犯罪參與人也可罰。單一正犯制的這些觀點(diǎn)，完全無視脫離了正犯的構(gòu)成要件行為，很多情形下教唆行為和幫助行為實(shí)際上是日常生活行為，不具有可罰的直觀性。單一正犯制由于強(qiáng)調(diào)共犯行為的獨(dú)立可罰性，不可避免地會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大。因此，有的單一正犯制學(xué)者企圖從行為無價(jià)值論的社會(huì)相當(dāng)性角度來限制處罰范圍擴(kuò)大的問題。
7.5 對于共犯從屬性和共犯處罰根據(jù)，區(qū)分制學(xué)者給出了不同的理論根據(jù)。
7.5.1一派給出行為無價(jià)值論的理由：正犯實(shí)施了犯罪行為，而共犯創(chuàng)造了犯罪人，教唆犯使得被教唆人墮落因而可罰。換句話說，共犯行為創(chuàng)造或有貢獻(xiàn)于正犯的無價(jià)值行為，因而共犯行為可罰。這派觀點(diǎn)實(shí)際上還是把共犯行為與正犯行為捆綁的，共犯不是因自己獨(dú)立行為的邪惡或社會(huì)危險(xiǎn)性而可罰，而是使得正犯作出了無價(jià)值行為而可罰。如果正犯沒有做出任何行為，或正犯行為本身不可罰，那么共犯行為就不可罰。因此，這派仍然屬于共犯從屬性說。
7.5.2 另一派給出了結(jié)果無價(jià)值論的理由：共犯行為加功于正犯行為從而間接侵害了法益，因而共犯行為可罰。在此，主流的是因果共犯論。因果共犯論實(shí)際上是把正犯行為與共犯行為作為一個(gè)整體行為看待和處理，由此把犯罪結(jié)果歸責(zé)于正犯和共犯，從而為共犯找到了處罰根據(jù)。這種整體行為論實(shí)際上是“部分實(shí)行，全部責(zé)任原則”的翻版，不僅適用于共同正犯，也適用于正犯與狹義共犯形成的共同犯罪。
7.5.3 在共同犯罪參與人可罰性根據(jù)上，我認(rèn)為參與人的意思交流和參與共動(dòng)的意愿是可罰性的根據(jù)。結(jié)果無價(jià)值論的整體行為因果共犯論給出了限定和限縮處罰范圍的依據(jù)，其共犯從屬性說是一種具體的限定和限縮處罰范圍的理論，我認(rèn)為共犯從屬性說價(jià)值上是可取的。但在限定共同犯罪參與人的范圍上，我認(rèn)為行為無價(jià)值論的社會(huì)相當(dāng)性理論有時(shí)能發(fā)揮難以替代的作用。
8.進(jìn)一步討論共同犯罪參與人的范圍和處罰根據(jù)
8.1 教唆犯
8.1.1教唆行為被定義為：故意敦促、唆使、勸說、命令、買通、煽動(dòng)、恐嚇、招募等讓被教唆人產(chǎn)生犯意的言語行為。Puppe與Jakobs認(rèn)為,只有在具備敦促行為之外,還存在促成犯罪者的支配時(shí),才能成立教唆犯。Roxin認(rèn)為成立教唆犯只是要求行為人“唆使”正犯實(shí)施犯罪,而并不要求正犯“承擔(dān)實(shí)施構(gòu)成要件行為的義務(wù)”。教唆犯成立的前提是,正犯具有犯罪支配并且決定“是否”以及“如何”實(shí)施犯罪。在幕后者掌控構(gòu)成要件行為實(shí)施的過程時(shí),則其成立間接正犯。
8.1.2 讓他人產(chǎn)生犯意的言語等行為都屬于教唆行為嗎？
【案例10】張三將鎖上的門或者窗戶打開并且期待竊賊李四由此進(jìn)入而入室竊走王五的財(cái)物,張三的行為屬于教唆行為嗎？有學(xué)者認(rèn)為張三的行為屬于片面幫助行為，不是教唆行為。如果張三的打開門窗的行為確實(shí)讓李四產(chǎn)生了犯意，李四由此偷走了王五的財(cái)物，張三的行為從產(chǎn)生犯意角度看，不是教唆行為嗎？教唆行為僅僅局限于言語行為嗎？言傳身教，以自身行為讓別人產(chǎn)生犯意，不能成為教唆行為嗎？我認(rèn)為教唆行為是讓沒有犯意者產(chǎn)生犯意，而幫助行為是給已經(jīng)具有犯意者提供幫助，因此，案例10的張三行為應(yīng)該歸入教唆行為。
【案例11】張三將與李四妻子通奸之情人的姓名和床上照片郵寄給了李四,張三的意圖是讓李四毆打該情人,張三在沒有將自己意圖明確說出，卻成功實(shí)現(xiàn)李四毆打該情人的情況下,張三成立故意傷害罪的教唆犯嗎？
【案例12】在被追捕的銀行劫正為分散追捕者的注意力而故意將現(xiàn)金撒在街道上時(shí),倘若其計(jì)劃得以成功實(shí)現(xiàn),則對該劫匪是否還要作為侵占罪的教唆犯進(jìn)行處罰？
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