[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱11974次
8.4.5 如果把不作為犯定義為義務犯，即違反法定作為義務的行為，那么所有犯罪都能夠被看成是不作為犯，因為刑法分則每個條文都可以看成是一個法律義務，即不得進行某種行為。比如，故意殺人罪規(guī)定了不得殺人的義務。違反這個義務去作為了，殺人了，成立故意殺人罪。當然，故意殺人罪也可以不作為而觸犯，比如，帶鄰居孩子去水庫游泳，孩子呼救時不去救他，孩子被淹死了，就是不作為殺人行為。我認為以義務犯來定義不作為犯罪，會嚴重擴大不作為犯罪的懲罰范圍，導致每一個罪名都會被義務的違反而產生不作為的犯罪，不作為的義務會被無限擴大而失控。
8.4.6 費爾巴哈認為,犯罪原則上是作為犯,不作為犯只不過是在根據“特別的法根據(法律或者契約)”而存在作為義務之場合才被肯定。純正不作為罪名的義務必須有刑法分則特別規(guī)定才能構成犯罪，就不純正不作為罪名而言，其義務除了法律有特別規(guī)定外，能夠成立不作為犯罪的義務情形必須由判例給予認定，不能由學理隨意擴大解釋。學理上一般會說先行行為帶來的作為義務，合同行為帶來的作為義務等等，這些說法不是產生不作為犯罪的根據，而只是給出不作為犯罪義務的種類而已，具體情形下，究竟是否存在不作為犯罪的義務，需要司法判例確認。陳家林教授認為未制止未成年兒子犯罪行為的父親可以構成共同正犯。但如果父親未制止未成年兒子販毒行為，是否能夠對父親判以販毒罪共同正犯或間接正犯？我認為我國現(xiàn)階段絕大多數(shù)合議庭不會支持的。養(yǎng)一條狗傷人，飼養(yǎng)人要無疑要承擔民事賠償責任，是否承擔刑事責任呢？比如，如果狗把鄰居咬成重傷，飼養(yǎng)人是否成立故意傷害罪？咬死了鄰居小孩，飼養(yǎng)人是否成立故意殺人罪？可能實務中不同合議庭或陪審團會有不同看法。狗或其他動物可以用鏈子拴住，籠子罩住嘴巴等措施來防止其傷人。養(yǎng)個孩子，用鏈條拴住不讓其傷人？不讓其外出販毒？否則其父就是故意傷害罪的共同正犯或販毒罪的共同正犯？理論上任何罪名都可以成立不作為犯罪，只要你為其設置足夠的刑事義務，違反義務即成立不作為犯罪。當立法者為社會成員設置過多的刑事義務時，這個社會就成了人間地獄。一個普通的罪名，行為人是否能夠不作為觸犯該罪名，需要由法律或判例確認，不能推定。即使不純正不作為犯的處罰是被容許的,由于欠缺關于作為義務的主體與內容的具體性基準,其處罰范圍是不明確的。如果是誰以怎樣的不作為該當于殺人罪、放火罪等的構成要件之基準沒有得到明確,那么,不真正不作為犯的處罰仍然會由于不明確而違反罪刑法定主義。正是這樣的作為義務問題,占據著不作為犯論的核心。在我國的判例上,肯定不真正不作為犯的主要類型可以說基本上限于放火罪與殺人罪之中。盜竊罪是否能夠不作為觸犯？搶劫罪是否能夠不作為觸犯？強奸罪是否能夠不作為觸犯？賣淫過程中，妓女要求嫖客拔出陰莖，而嫖客拒絕，是否成立違背婦女意志的不作為強奸罪？維持現(xiàn)狀的不拔出行為，與強奸罪的插入行為在法律上是否意義等同？
【案例81】甲、乙2000年曾因共同搶劫受過刑罰處罰。2011年七夕節(jié)下午,二人手機短信聯(lián)系“騙個人來搞一下”。當晚二人將女丙騙上車并開車帶至某公園。甲拉丙往樹林里走,丙不愿意,乙朝丙大吼:“你知道我是誰嗎?”丙很害怕。到樹林后,甲一巴掌將丙打倒在地,并強迫丙脫掉衣服,丙不從,甲就對站在旁邊的乙說:“你去拿刀�！币抑兰走@么說是為了嚇唬丙,于是站著沒動,也沒說話。接著,甲強奸了丙,強奸時甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙背包中獲得手機一部、現(xiàn)金400元,二人均分。事后查明,關于共謀時說的“搞”,甲稱是指劫色,乙稱是指劫財。張明楷認為從作為角度來說,乙雖然在甲強奸丙之前對丙實施過暴力、脅迫行為,客觀上對甲強奸既遂起到了促進作用,但此時乙并沒有強奸的故意。就此而言,乙雖然是不法層面的共犯,但因為其缺乏故意,最終不能被認定為強奸罪的共犯。從不作為角度來看,乙此前實施的行為(包括將丙帶至公園、對丙實施恐嚇)客觀上使丙處于孤立無援的境地,在當時的情形下使丙的性行為自主權陷入需要保護的狀態(tài),故乙對丙的性行為自主權具有保護義務,但乙沒有履行這一義務,因而與丙被強奸的結果之間具有因果性,且乙具有幫助的故意,所以乙就強奸罪成立不作為的共犯。（張明楷《共同犯罪的認定方法》）
8.4.7 張明楷根據乙的先行行為，認為乙有阻止甲強奸的義務，因為乙不作為，所以他認為乙的行為與甲的強奸結果之間存在因果關系，進而得出甲乙成立共同犯罪，乙成立強奸罪幫助犯。橋爪隆教授認為：“人,是一種依據自己的判斷自律地、主體地進行活動的生靈,因此,是否存在介入到他人(正犯)的意思決定,為讓其不實施犯罪而向其做工作的義務,就應該進行極其限定性的理解。為此,即便犯罪人的同事、朋友偶爾也在犯罪現(xiàn)場,面臨犯罪人正要實施犯罪的場景,也不應認定該同事、朋友存在阻止犯罪的義務。進一步而言,即便是夫妻之間,也并不存在相互監(jiān)視不讓對方實施犯罪的義務,因而對于這種情形,也應該否定存在犯罪阻止義務。反之,對于公務員等在一定狀況之下負有阻止犯罪的職務上的義務的場合,就存在基于職務上的地位的作為義務,而賦予其阻止犯罪的義務的余地。其中,最典型的情形就是警察的犯罪防止義務。”在此，我基本上同意橋爪隆教授的意見。我認為不作為的幫助犯的成立必須要有幫助人與正犯人的意思溝通為必要前提。即使不作為人存在法定明確的作為義務，比如倉庫保管員，但在不作為人沒有與正犯意思溝通的前提下，倉庫保管員發(fā)現(xiàn)盜賊進入倉庫后沒有阻止盜賊，裝睡覺，倉庫保管員頂多是失職，而不是構成盜竊罪的幫助犯。因此，我認為案例81乙不阻止甲的強奸行為，不成立不作為的強奸幫助犯。
【案例82】2010年某日凌晨,乘車人褚某和司機程某因車費問題發(fā)生了爭執(zhí)。隨后,褚某找來了同伴尚某、李某,在縣客車站附近對程某的出租車進行打砸,并持續(xù)追打程某。趁程某倒地之際,褚某抽出隨身攜帶的刀具對其連捅數(shù)刀直至死亡。案發(fā)時,辛某等四名警員在車站附近巡邏執(zhí)勤,親眼目睹了褚某等人的暴力行為卻自始自終未上前制止。最終,該事件中辛某等巡邏警察僅被追究玩忽職守罪的刑事責任,而未依照作為人的行為性質追究其責任。我認為不作為共同犯罪的成立必須要有不作為人與作為人之間的意思溝通，否則不能認定成立不作為共同犯罪。這里還不存在片面共犯問題。學者們討論不作為犯是共同正犯還是共犯時，往往只注意到義務的違反問題，而無視不作為人與作為人之間不存在意思溝通問題，因此我認為根本就不存在共同正犯或狹義共犯問題，因為此處無共同犯罪問題。
【案例83】同宿舍的女生被強奸時，同時在屋子里的其他女生都沒有呼救，更沒有與強奸犯進行搏斗，而使得強奸犯從容得逞強奸揚長而去。事后抓捕到強奸犯審訊時他承認如果有其他女生呼救，他就會逃走。同宿舍的女生是否具有救助義務？不救助是否成立強奸罪共犯？
【案例84】2011年1 0月22日夜間,楊某手持鋼管、警棍闖進王某家中,對王某進行長達一個小時的毒打和強奸。在此一小時內,其丈夫楊某躲在幾米之外,未采取任何正當防衛(wèi)的措施甚至未跑到門外呼救,盡管警衛(wèi)室與事發(fā)地相隔不過幾米的距離,卻眼睜睜看著妻子遭此橫禍。但最終丈夫卻沒有因為不阻止他人對妻子的傷害行為或者說未保護妻子的不作為行為被追究任何責任。（ 深圳市寶安區(qū)人民法院(2012)深寶法刑初字第1778號刑事判決書.）其丈夫楊某的行為確實有違道德，但追究其故意傷害或強奸罪的共犯責任，也是缺乏事實依據的和法理依據，畢竟其丈夫與罪犯之間沒有意思溝通，不成立共同犯罪，從不作為犯罪角度看，對于其丈夫沒有法定的救助義務，更沒有違反救助義務而要追究刑事責任的規(guī)定。
8.4.8我認為不作為犯的處罰根據是法定義務的違反。刑法分則中明確規(guī)定的法定義務的違反構成特定罪名的，這些罪名就是法定義務罪名。對于大多數(shù)非法定義務的罪名而言，以不作為方式觸犯時，必須先構造出特定義務，義務的擴大化必然導致刑罰處罰范圍的擴大化。不能隨意擴大不作為犯罪的義務范圍。不該給社會個體添加義務，特別是這種義務的違反直接成立刑事犯罪的義務。在先前行為產生的這種義務場合，一定要限縮這種義務的范圍和種類。動不動以先前行為或先前共同犯罪的行為來增設這種不作為犯罪義務，是非�；奶频�。不作為的義務不能是實施了犯罪行為后的搶救義務。賦予犯罪人搶救受害人的義務是荒謬的，不具有期待可能性的。交通肇事后逃逸要處罰的法律規(guī)定，實際上規(guī)定了肇事人對傷者的救助義務，不履行這種救助義務是要受到法律進一步懲罰的。但交通肇事罪上的救助義務是刑事立法的例外規(guī)則，對于絕大多數(shù)刑事罪名來說，犯罪行為人不對受害人進行救助是不受刑法從重懲罰的，更不要說立法上加重懲罰了。因為犯罪人救助受害人是不具有期待可能性的。不救助是常態(tài)，不構成從重處罰情節(jié)。如果犯罪人有救助情節(jié)，可以酌情給予從輕處罰。
【案例85】甲與乙共謀殺害乙的幼女丙,甲將丙推入深水池,現(xiàn)場的乙不予救助。張明楷教授認為：應當肯定甲與乙成立故意殺人罪的共同正犯。雖然就作為犯而言甲是正犯,就不作為而言乙是正犯,但也應認為甲、乙就對方的行為均成立共同正犯。我認為甲乙成立共同正犯，因為甲乙殺害丙有意思聯(lián)絡，成立共謀共同正犯，甲推丙入深水池的行為也是乙的行為，乙成立共同正犯的原因不是不救助丙，不是不作為犯罪，而是與甲成立共同正犯，是作為犯罪。
【案例86】甲知道乙追求丙女被拒絕,便開玩笑地對乙說:“如果你強奸了丙,丙自然就會和你談戀愛�！币液髞韺⒓椎耐嫘Ξ斦�,強奸了丙女。張明楷教授認為：由于甲的行為客觀上引起了乙的犯意,乙事實上也實施了強奸行為,能夠認定甲因為先前行為引起了阻止義務。如果甲在能夠履行阻止義務的情況下不履行義務,可以根據甲的不作為對構成要件結果的重要程度,分別認定為不作為的幫助犯或者共同正犯。（張明楷《刑法學》第六版P591）在張明楷教授看來社會生活中，開玩笑后必須立即消除玩笑可能帶來的嚴重后果，否則承擔刑事責任。我認為這個案件充分表明我國學者肆意擴展不作為義務的嚴重后果，擴大了刑罰處罰的范圍。在刑法上應該嚴格限制不作為義務的范圍。
【案例87】甲以強奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女,隨后乙到現(xiàn)場也要奸淫昏迷的丙女。張明楷教授認為由于甲的先前行為使丙女處于不能反抗的狀態(tài),導致丙女的法益處于緊迫的危險中,因而產生了作為義務。如果甲不阻止乙的強奸行為,則甲對乙的行為與結果承擔責任,即承擔輪奸的責任。乙僅承擔普通強奸既遂的責任。倘若乙到現(xiàn)場后發(fā)現(xiàn)丙女昏迷便要竊取丙女的財物,甲不阻止乙的行為的,也要承擔盜竊罪的刑事責任。我認為輪奸的從重處罰情節(jié)是對于存在意思溝通的共同犯罪行為人的懲罰，前一個行為人強奸后，后一個行為人與前一人沒有意思溝通情形下來強奸受害人的，不構成輪奸情節(jié)。這里的前后行為人的意思溝通，是指共犯繼承，即后一人自愿加入犯罪，并得到先行行為人的認可。如果說前一人強奸完成后有阻止后一人繼續(xù)強奸的義務，否則前一人就要受到輪奸從重處罰，這是荒謬不堪的要求。意味著前一人強奸完后不得隨意離開現(xiàn)場，萬一離開后有其他人也來強奸受害人，前一人就要按照輪奸處罰了。前一人強奸完后正準備離開，又來一路人見一女子躶體躺在地上，也準備去強奸。后一人上前阻止說道：兄弟住手！等我把該女子送回家后，隨便你何時去強奸他，此時此刻你不能強奸他，否則我倆都要被按照輪奸處罰，量刑太重了。我認為張明楷教授對于犯罪行為后賦予犯罪人的搶救受害人作為義務和阻止他人進一步侵害受害人的作為義務的觀點，都是極其荒謬的。不僅期待可能性問題，而是熱衷于賦予犯罪人、圍觀民眾或其他犯罪現(xiàn)場人以作為義務，否則追究不作為犯罪的刑事責任。這種思維方式是讓我想到了法家代表人物商鞅，保護民眾自由是刑法的終極目的。
8.5 對向犯
8.5.1 從存在論上看，對向犯是建立在相對方行為基礎上的,沒有對方的行為,另一方的行為也就不能成立。有學者把對向犯納入必要共同犯罪范疇內討論。其實，對向犯是行為上相互依存，不是規(guī)范上相互依存。比如，行賄行為與受賄行為；非法出售增值稅專用發(fā)票行為與非法購買增值稅專用發(fā)票行為；拐賣婦女行為與收買被拐賣的婦女行為；出售假幣行為與購買假幣的行為；非法吸收公眾存款行為與向非法吸收人存款的行為；銷售假冒注冊商標的商品行為與購買假冒注冊商標的商品行為；販賣淫穢物品牟利行為與購買淫穢物品的行為等等。在不同的立法模式下，有的對向犯被處理成單獨犯罪，有的對向犯被處理成共同犯罪。
8.5.2 如果刑事立法明確把雙方的對向行為分別規(guī)定為犯罪行為，不論規(guī)定為不同罪名還是相同罪名，對向犯都不是共同犯罪，而是單獨犯罪。前者有行賄罪和受賄罪、出售假幣罪與購買假幣罪，量刑是否相同是無關緊要的，都是單獨犯罪，不存在共同犯罪問題，也不存在共同犯罪的結果歸責問題，更不存在正犯與共犯的問題。后者有非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪、非法買賣危險物質罪中的出賣和購買行為；出售、購買偽造的信用卡行為等等。這種對向犯是分別成立同一選擇性罪名。仍然是單獨犯罪，不存在共同犯罪問題，也不存在共同犯罪的結果歸責問題，更不存在正犯與共犯的問題。
8.5.3 刑法只規(guī)定一方構成犯罪,另一方不構成犯罪,稱之為片面對向犯，這時才出現(xiàn)共同犯罪問題。比如，非法吸收公眾存款行為與向非法吸收人存款的行為；《刑法》第140條至第148條規(guī)定的各種生產、銷售偽劣產品的犯罪,僅處罰銷售行為,而不處罰購買行為。販賣淫穢物品牟利行為與購買淫穢物品的行為；購買偽造、變造的居民身份證行為是否屬于偽造、變造居民身份證罪的共犯？當公民向非法吸收人存款時，購買假冒注冊商標的商品時，購買淫穢物品時，立法上沒有規(guī)定為犯罪，沒有獨立的罪名。問題是根據刑法總則關于教唆犯和幫助犯的規(guī)定，這些行為成立狹義共犯。真正的問題是：對于片面對向犯，法律沒有規(guī)定處罰的另一方行為是否成立狹義共犯？是否可罰？
8.5.4 當我們在拼多多上購買假冒注冊商標的商品時，是賣家銷售假冒注冊商標商品罪的教唆犯或幫助犯嗎？且不談你購買的商品數(shù)額小到法律上可以忽略不計不予追究刑事責任的地步，購買假冒注冊商標的商品行為確實從刑法總論關于幫助犯或教唆犯的規(guī)定來看，屬于共犯行為。刑法分則只是規(guī)定了“銷售行為”入罪，沒有規(guī)定“購買行為”入罪，能否把消費者購買行為作為銷售行為的教唆犯或幫助犯來追究消費者的刑事責任呢？教唆犯和幫助犯適用刑法總則的規(guī)定，刑法分則沒有規(guī)定不影響認定購買行為成立銷售者的教唆犯和幫助犯。其實，刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定就教唆犯和幫助犯而言，嚴重地擴大了刑罰處罰的范圍，基本上任何罪名都可能成立教唆犯和幫助犯。而絕大多數(shù)罪名的教唆行為和幫助行為沒有定型化，因此，在社會社會中很多罪名的花樣百出的教唆行為和幫助行為并不被社會共識認定為犯罪行為，不認為具有可罰性。不僅對向犯問題上這個問題很突出，其實非對向犯上也有大量這類問題。比如，故意殺人罪不是對向犯，張三唆使李四用刀傷害張三。李四成立故意傷害罪，張三成立故意傷害罪的教唆犯或幫助犯嗎？結果無價值論從不存在法益侵害或行為無價值論者從張三的身體不是故意傷害罪的法規(guī)保護目的范圍等方面來解釋張三不成立故意傷害罪的教唆犯或幫助犯。其實，這里涉及到的與處理對向犯一樣的如何給共犯出罪找理由的問題。當然，片面對向犯里，如何讓另一方行為從教唆犯或幫助犯里出罪，是個法學界比較關注的問題。有學者從立法上規(guī)定了一種對向行為處罰，另一種沒有規(guī)定，因此推定立法上主張不處罰該行為。陳興良教授指出,刑法既然規(guī)定只處罰販賣者,即便購買者在客觀上引起了向本人販賣的行為,也應排除在處罰范圍之外。黎宏教授也認為,既然刑法僅規(guī)定處罰販賣一方,就意味著購買行為的社會危害很小,不值得予以刑罰處罰。團藤重光教授認為:“在具有對向犯性質的A、B兩個行為中,法律僅將A行為作為犯罪類型予以規(guī)定時,當然定型性地預想到B行為,既然立法時對B行為置之不理,就必須將其旨趣理解為B行為不構成犯罪。因此,即便B行為該當于A罪的教唆行為或者幫助行為,但只要是對A罪的定型的參與形式,就不允許作為A罪的教唆犯、幫助犯予以處罰�！北热�，立法上規(guī)定了販賣淫穢物品牟利行為作為正犯入罪，立法上沒有規(guī)定購買淫穢物品的行為作為正犯入罪，因此，推定立法者不主張購買淫穢物品的行為作為共犯入罪，即不能把購買淫穢物品的行為作為販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯或幫助犯處理。平野龍一教授認為：從刑法分則的規(guī)定中只能得出對片面對向犯中的必要參與行為不得以正犯論處的結論,而不能得出其不成立共犯的結論。（平野龍一:《犯罪論の諸問題(上)總論》）我同意平野龍一的上述觀點，我認為立法上沒有直接規(guī)定一種行為為正犯，不表明該行為不能作為共犯成立，能否成立共犯應該依據刑法總則的規(guī)定。因此，用這種推定方法片面對向犯中的另一方行為全部出罪的構想與共犯依照刑法總則關于共犯的規(guī)定是矛盾的。刑法總則沒有“關于共犯的規(guī)定不適用于對向犯”的明文規(guī)定。
8.5.5在何種情形下，立法上不構罪的對向行為能夠出罪？何種情形下，該對向行為不能出罪？學者們大體上給出了如下的規(guī)則：
8.5.5.1 分則立法上未罰的對向行為屬于被害人時，欠缺可保護的法益，規(guī)范目的不應將此類行為也涵攝于內，不應被視為對向行為的共犯。比如，接受高利貸的借款人,其損害的是自己的利益,因而是被害人,不可能構成高利貸罪或重利罪(德國《刑法》第291條)的共犯。未成年人唆使成年人對自己實施猥褻、奸淫或者其他性侵害行為的,不可能處罰該受保護的未成年人(德國《刑法》第174條)。
8.5.5.2 分則立法上未罰的對向行為不具有期待可能性，因為沒有責任，對實現(xiàn)規(guī)范目的沒有助益而不可罰。比如，被監(jiān)禁人員教唆看守者放走自己的，不構成《德國刑法》第１２０條放走被監(jiān)禁人員罪的教唆犯。比如，本犯教唆他人毀滅、偽造證據的，本犯不構成《刑法》第３０７條幫助毀滅、偽造證據罪的教唆犯。Roxin教授把這種情形看成是緊急避險。他認為“在必要的參與者陷入緊急避險狀況的場合,也可以基于共犯的處罰根據而不處罰參與者。
8.5.5.3 何慶仁教授根據格羅普區(qū)分離心型犯罪和向心型犯罪的區(qū)分，搞出了對向行為的一些可罰性規(guī)則（何慶仁《論必要共犯的可罰性》），陳洪兵教授在這條道路上進一步闡述了這種對合行為的可罰性規(guī)則（陳洪兵《片面對向犯的中國問題》）。我認為離心型犯罪和向心型犯罪的區(qū)分無助于對合行為可罰性的判定。他們給出的對合行為可罰性規(guī)則還是很隨意的，很難讓人取得共識。比如，王彥強教授認為：“向心型對向犯多半屬于所謂“受益型”對向犯,“對于所謂‘受益型’對向犯,只要受益者的參與行為符合教唆、幫助的共犯條件,就應當以對向犯的共犯論處�！� （王彥強《對向參與行為的處罰范圍》）我認為這個結論過于獨斷，收益型對向犯就應當以對向犯的共犯論處？以對向犯是否屬于“向心型”，是否屬于“收益型”來統(tǒng)一劃定以“共犯論處”，估計這個結論很難取得學者們的共識，有學者就對384條所謂“受益型”對向犯認為：“考慮到現(xiàn)實生活中挪用公款的常態(tài)是使用人主動找到國家工作人員請求或者教唆、指使其利用職務之便挪用公款供其使用的實際情況，如果對公款的使用人一律加以處罰，處罰范圍勢必過寬。為保證刑罰處罰的合理性，對公款的使用人只是向國家工作人員提出請求或者雖然有指使挪用公款的行為但情節(jié)輕微的，可不予處罰。但對公款使用人既教唆、引誘對方挪用公款又積極參與共謀、策劃甚至實施脅迫行為的，就應為挪用公款罪的教唆犯處罰�！保ㄥX葉六：《對向犯若干問題研究》）王彥強教授辯解道：“的確，實踐中可能多數(shù)挪用公款案件的發(fā)生起因于使用者主動找國家工作人員“幫忙”，但“起因”并不等于教唆、幫助，教唆必須使人產生犯具體犯罪的主觀意圖，幫助也必須是對正犯行為實現(xiàn)有實質的助力方能成立。因此，并不是說只要參與其中就一定是教唆或幫助共犯，正因如此，司法解釋才特別強調只有使用人與挪用人“共謀、指使或者參與策劃”取得挪用款的，才可以以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”我認為王彥強教授又回到了使用人積極推進挪用而被認定為共犯的道路上來了，這與他引用的格羅普“向心型”即“受益型”對向犯的分析判定框架顯然無關了。
8.5.5.4 上述對向犯的可罰規(guī)則里，我認為“對向行為屬于被害人時，欠缺可保護的法益”和“對向行為不具有期待可能性”兩條應該能夠取得一些社會共識。我認為在片面對象犯里立法未規(guī)定為犯罪的對向行為是否成立共犯問題上，不論是從結果無價值論角度還是從行為無價值論角度，如果能夠找出一些取得社會共識的出罪規(guī)則，當然很好。其實，這本不完全是對向犯獨有的問題。比如，犯罪的人教唆他人窩藏自己的, ,將被窩藏的犯罪的人作為教唆犯處罰是否妥當，也是共犯成立范圍問題。教唆犯和幫助犯的可罰性問題本身就是惱人的社會共識問題，很多種情形下很難取得社會共識，因文化傳統(tǒng)和社會變化而有所不同。學者們歸納出來的一些規(guī)則其實也是一定時期一定社會文化圈里的社會共識而已，會變化的，不是絕對真理。比如，購買淫穢物的人是否該罰，不同時代，不同文化圈會看法不同。比如，文革時期即使夫妻在家看黃片可能都被社會公眾認為是萬惡不赦。因此改革開放早期就出現(xiàn)延安一對夫妻在家看黃片被派出所查處沒收錄像機的行政案件。如今中國社會沒有人對夫妻在家看黃片大驚小怪了�！榜瘪R案”行為人在勞動者處境悲慘的19世紀末德國能出罪,在如今勞動法已趨完善的德國就未必。在一般人看來,今天對失業(yè)的恐懼不再是業(yè)務過失致人死傷者足以被原諒的人性弱點。（徐澍《共犯限制從屬性再審視》）對此，我的總體看法是：根據刑法總則關于共犯的規(guī)定，盡管刑法分則沒有規(guī)定為罪，片面對向犯原則上追究對向行為的法律責任。個案中對向行為是否能夠出罪，先根據“對向行為屬于被害人時，欠缺可保護的法益”和“對向行為是否具有期待可能性”兩條規(guī)則進行判斷，然后考慮對向行為的違法性大小、對法益的侵害是否小到可以忽略不計？（即德日所謂的“不處罰最小限度的參與”）比如，購買了幾件假冒注冊商標的商品，顯然違法性和法益侵害性可以忽略不計，因此一般審判中不作為銷售假冒注冊商標的商品罪的共犯論處。對向行為人是否積極推動對方違法行為？日本判例和通說認為若購買者僅僅是說“賣給我吧”這種行為不具有可罰性，但“特積極地給賣方做工作，鼓動對方出售目的物”的場合，比如，乙懇請赴外地出差的甲順便帶一些淫穢光盤回來高價賣給自己。甲原本拒絕,但經不住乙的“軟磨硬泡”和高價誘惑,購買了100張淫穢光盤帶回來交給乙,說把本錢給他就可以了,但乙堅持付給甲三倍于本錢的錢款,甲也接受了。由于乙積極積極鼓動甲將淫穢物品賣給自己，乙會被認定為構成販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯。金德霍伊澤爾教授指出:“在對合犯的情形下,只要不是必要的參加者‘逾越角色地’配合了可罰的參加者的行為,那么,必要的參與是不可罰的。例如,某個犯人被人放走,那么,按照第120條的規(guī)定,這個犯人不可罰。但是,根據判例的見解,若犯人(成功地)策動行為人來釋放他,那么,該犯人就超越了他的角色,因而,可因教唆而受處罰(第26條)。最后，審查一下對合行為人是否具有讓對方進行違法活動的教唆故意。比如，張女穿了性感衣服在李男面前招搖，李男強奸了張女。能否認為張女構成了強奸罪的教唆犯呢？可能張女性感衣服事實上讓李男產生強奸的犯意，但張女并無讓李男產生強奸行為的教唆故意，因此，不能認定張女成立李男強奸罪的教唆犯。
8.5.5.5由合議庭或陪審團根據社會共識對上述問題進行判斷，從而決定是否追究對向行為的刑事責任。當然，如果特定司法解釋給出追究的根據，依照司法解釋判決�！缎谭ㄐ拚妇拧贰百I賣”身份證件行為的人罪，就按照司法解釋處理；兩高”2001年印發(fā)的《關于辦理生產、銷售偽劣產品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定,“醫(yī)療機構或者個人,知道或應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用,對人體健康造成嚴重危害的,以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。通常購買使用行為不構成共犯，但既然有司法解釋，就照辦。至于有學者把“使用不符合標準的醫(yī)用器材行為”解釋成“銷售不符合標準的醫(yī)用器材行為”，“購買不符合標準的醫(yī)用器材不是自用,而是給患者使用,表面上沒有轉移商品,實質上是有償?shù)刂鸩睫D移商品所有權的“銷售”行為,所以應成立銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的正犯�！保惡楸镀鎸ο蚍傅闹袊鴨栴}》）對于這種“實質解釋”，我只能呵呵了。因為該司法解釋里還有個“購買”行為，我不知道如何把“購買”一詞“實質解釋”成“銷售”。其實，不需學者們去解釋，在中國司法解釋就是準立法。牽強附會的學理解釋，還不如直接宣布以立法為準。
8.5.5.6 最后我們看一下張明楷教授根據罪名體系性來考量片面對向犯行為是否構成可罰的共犯。張明楷教授認為他是基于立法者意思說的考慮，而我認為他是基于罪名體系性的考量。
8.5.5.6.1 《刑法》第128條第2、3款規(guī)定了非法出租、出借槍支罪, 沒有規(guī)定租用槍支、借用槍支的行為構成犯罪。能否把租用槍支、借用槍支的行為作為非法出租、出借槍支罪的共犯定罪處罰呢？張明楷教授認為：“租用、借用槍支的行為都會符合非法持有、私藏槍支罪構成要件,而不需要認定為非法出租、出借槍支罪的共犯。即使租用方、借用方唆使依法配備公務用槍的人員或者其他依法配置槍支的人員非法出租、出借槍支給自己的,也不成立非法出租、出借槍支罪的教唆犯,只需要認定為非法持有、私藏槍支罪�！保◤埫骺秾ο蚍钢斜匾獏⑴c行為的處罰范圍》）我認為張明楷教授的這個體系解釋非常成功，可以作為對向行為不成立共犯的判斷路徑。
8.5.5.6.2 《刑法》第282條第1款規(guī)定了非法獲取國家秘密罪,其構成要件的內容為“以竊取、刺探、收買方法,非法獲取國家秘密的”。本罪限制了獲取國家秘密的方法,而非處罰任何獲取國家秘密的行為。如果獲取國家秘密的行為人張三并沒有采用竊取、刺探、收買方法,而是單純要求國家工作人員向自己泄露國家秘密的,在不成立非法獲取國家秘密罪的情況下,能否成立泄露國家秘密罪的共犯?張明楷教授認為：“《刑法》第282條第1款明文限定非法獲取國家秘密罪的方法,就是為了限制處罰范圍。如果將張三的行為以泄露國家秘密罪的共犯處罰,實際上就使第282條第1款對行為手段的限定喪失了意義,或者說實際上取消了第282條關于手段的規(guī)定。這便有違反罪刑法定原則之嫌。”“單純打聽國家秘密的行為并不違反《保守國家秘密法》
與刑法,只有泄露國家秘密的行為才受刑罰處罰。既然如此,即使行為人請求國家機關工作人員向自己提供國家秘密載體的,也不能認定為泄露國家秘密罪的教唆犯。”張明楷教授的意思是：非法獲取國家秘密罪特定列出了三種獲取手段：“竊取、刺探、收買”，沒有列出“單純打聽”這種獲取國家秘密的手段，他認為這不是立法疏漏，而是故意為之，是表達了立法者的意思：“單純打聽”不受刑事處罰。因此，“單純打聽”也不能作為泄露國家秘密罪的共犯處罰。張明楷教授在此根據罪名體系解釋來揣測“立法者意思”，從而否定打聽行為作為泄露國家秘密罪的共犯處罰，我覺得有點勉強，但尚可接受。但張明楷教授下述觀點就不能接受了。
8.5.5.6.3 張明楷教授認為在立法者的意思相當明確地表明不處罰必要參與行為時,不得將必要參與行為認定為共犯。哪些情形是“相當明確地表明不處罰必要參與行為”的呢？張明楷教唆列舉了下面的立法內容及其罪名體系解釋：
（一）《刑法》第206條規(guī)定了出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪,第207條規(guī)定了非法出售增值稅專用發(fā)票罪,第208條規(guī)定了與前兩條相對應的必要參與行為,即購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票。第209條規(guī)定了出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪,以及出售非法制造的發(fā)票罪與非法出售發(fā)票罪,但是,該條以及以下的法條并沒有規(guī)定處罰非法購買第209條規(guī)定的三種發(fā)票的行為。這清楚地說明,非法購買第209條規(guī)定的三種發(fā)票的行為不構成犯罪,否則,立法者會像第208條那樣作出規(guī)定。如果將非法購買209條規(guī)定的三種發(fā)票的行為以出售行為的共犯論處,既有違反罪刑法定則的嫌疑,也必然違反罪刑相適應原則。
（二）《刑法》第280條、第281條對相關構成要件行為使用了“買賣”一詞,但第283條規(guī)定的則是非法“銷售”專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪,第384條規(guī)定的只是非法使用竊聽、竊照專用器材罪。這也清楚地說明,刑法不處罰購買專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材的行為。因此購買專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材的行為不能作為非法“銷售”專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪的共犯。
（三）《刑法》第364條第2款規(guī)定了組織播放淫穢音像制品罪,而沒有規(guī)定觀看、收聽淫穢音像制品的行為構成犯罪。對于單純觀看、收聽淫穢音像制品的行為,無論如何都不得認定為組織播放淫穢音像制品罪的共犯。
在此，我看不出“立法者的意思相當明確”，張明楷教授上述體系解釋是否過于勉強？我認為是無關緊要的，上述行為能否作為對向行為的共犯處理，最好還是交給合議庭或陪審團根據社會共識來判斷吧，法學家們只不過提出了一種意見和想法而已，不是在陳述真理。
8.6 共同正犯
8.6.1 正犯的初始定義是：實施構成要件行為的人。共同正犯是指兩個以上犯罪參與人共同實施構成要件行為。所謂共同實施是指存在意思溝通，其行為可能是相同的實行行為，也可能各實施部分實行行為。日本《刑法》第60條的規(guī)定,“二人以上共同實行犯罪的,全部屬于正犯”。共同實行,即指兩個以上的人出于共同實行犯罪的意思,共同實施實行行為。因此,只要是分擔了部分實行行為均以共同正犯論處。德國聯(lián)邦普通法院在“農業(yè)機械案”中指出,“在多人參與且不是每個人都完整地實現(xiàn)了構成要件的場合,每個人都對犯罪做出相應的貢獻,并將自己的行為貢獻也視為是其他參與者行為的一部分,同時也將其他參與者行為貢獻視為自己行為的一部分時,他們是以共同正犯的形式參與犯罪的�！庇袑W者認為共同正犯存在三種類型：（1）分擔型。A與B共謀搶劫C的財物,A將C推倒按壓在地上,B將C身旁的包拿走。（2）重復型X與Y約定同時開槍射殺Z,兩人射出的子彈均擊中Z的心臟致其死亡。（3）X、Y共謀殺Z并同時向其開槍,只有Y的子彈命中并致Z死亡, 即便是X未開槍,Z仍有可能被Y槍殺。（劉明祥）其實，至少還有兩種共同正犯類型（擇一的共同正犯）：張三李四王五趙六各守一個出口，等待x出現(xiàn)，最后x從其中一個出口出現(xiàn)，被張三打死。張三李四王五趙六均是故意殺人既遂，構成共同犯罪的共同正犯。如果把共同正犯定義為不僅要行為分擔還要共同實施，又要參與行動計劃，那么擇一的共同正犯就面臨不成立共同正犯的問題了。其實，日本刑法學中的“共謀共同正犯”也是共同正犯的一種，只不過放棄了實行行為的要求而已。
【案例88】甲與乙約定殺丙,到達現(xiàn)場后,甲將想要逃走的丙從背后抱住,并指使乙用鐵棒猛擊丙頭部致其死亡。按這種嚴格的形式的實行共同正犯論,由于甲抱住被害人的行為,并非是剝奪人生命的殺人罪的實行行為,甲顯然不能被認定為正犯(或共同正犯),只能視為幫助犯,應依正犯之刑減輕處罰。結果是對甲的處罰明顯比乙輕得多,日本學者認為其不具有合理性。因此，把幫助行為視為共同正犯行為處理在日本實務界就蔚然成風，共謀行為與幕后指揮行為、教唆行為等難以區(qū)分，因此，把教唆犯、共謀犯、組織犯未分擔實行行為者以與實行者具有共同的意思(或意思聯(lián)絡)為主要依據,認定為共同正犯,這雖然達到了對部分未分擔實行行為而有必要重罰的參與者予以重罰的目的,但這種對基本原理的根本修正,使現(xiàn)行刑法預定的正犯與共犯區(qū)別的界限不可避免地被模糊。共同正犯與教唆犯、幫助犯之區(qū)別的模糊化,進一步導致實踐中的共同參與犯罪的事例幾乎都被作為共同正犯來處罰�！案鶕毡舅痉ńy(tǒng)計年報,從昭和二十七年(1952年)到平成十年(1998年)的普通第一審中被判有罪的總人員當中,作為共犯者的人員大約占據25.4%,但仔細考察復數(shù)參與人的案件之內容的話,其中大約97.9%的情形,被告人都作為正犯而參與。被認定為狹義共犯的情形非常稀少,教唆約占0.2%,幫助犯(從犯)約占1.9%�！保ɡ钍狸枺┮虼耍谌毡竟卜笌缀醵际枪餐�,這樣一來,教唆犯、從犯(即幫助犯)已處于瀕臨消失的狀態(tài)。（松宮孝明）。日本刑法實務的這種狗血狀況實在出乎人們預料。
8.6.2 關于共同正犯的可罰性根據，各路學者有不同說法。西田典之認為：“共同正犯中部分實行全部責任的根據就只能求諸于一與其他共同者的行為所產生的結果之間的物理性、心理性因果關系了。” Roxin教授從犯罪事實支配理論出發(fā)認為，在甲持槍威脅、乙奪取現(xiàn)金這一形態(tài)的搶劫銀行的場合下，缺少甲、乙任何一人的作用，犯罪的實現(xiàn)都是不可能的，在此意義上，甲、乙的部分行為就同時功能性地支配了整體的事態(tài)，因此，應當承認全部的責任。Roxin從犯罪事實支配上來建立共同正犯理論，他認為共同正犯之間是“功能性支配”，由此引發(fā)的問題和結論就是犯罪參與人如果對犯罪結果或犯罪計劃具有巨大的作用，就被認作為“共同正犯”，即使是狹義共犯行為也被作為共同正犯處理�！斑@源自作為功能性犯罪事實支配的共同正犯的結構只有當某人在實施過程中發(fā)揮某種功能，也即計劃的成功依賴于該功能時，他才參與支配了該事件。一個人抓住被害人，另一人實施強奸行為或取走財物”“不符合構成要件的實施行為也能成立間接正犯，在該實施行為對構成
要件的滿足是重要的時候抓住被害人以便另一人能夠不受阻礙地打被害人耳光的人，是傷害罪的共同正犯通過望風而確保人戶盜竊者安全的人，構成盜竊罪的共同正犯�！薄霸谝淮伪I竊中，當帶拳擊手一同前往，以便在被物主發(fā)現(xiàn)的情況下能夠保護自己，沒有被發(fā)現(xiàn)，以致實際上只提供了幫助性的服務，但仍是共同正犯因為對于盜竊計劃及其實施而言，所擔任的位置是重要的。根據情況望風位置屬于必要的場合，即使沒有人出現(xiàn)，望風的人也是共同正犯�！保≧oxin《正犯與犯罪事實支配理論》勞東燕譯）有上可見，Roxin教授基于犯罪事實支配理論而建立的正犯理論嚴重地擴大了正犯的范圍，把大量狹義共犯行為包含進“正犯”的范圍。Roxin教授完全否定狹義共犯（教唆犯和幫助犯）的存在嗎？沒有。他認為在不具有犯罪事實支配的情形下，存在狹義共犯�！芭c此相反成立幫助犯這首先適用于責罵性的、煽風點火性的談話比如在傷害與性侵害的情況下，但也適用于次要的事務性貢獻把冰箱遞給人室盜竊者，或者將吸墨水紙交給文書偽造者�！薄霸谀橙吮环胖糜诩词乖谟媱澲锌磥硪矝]有實際意義的位置上時，“站崗”行為就只構成幫助犯。” （Roxin《正犯與犯罪事實支配理論》勞東燕譯）
8.6.3我認為部分實行全部責任的法理不需要依靠物理和心理的因果關系來支持，也不需要支配理論來支持。其實，共同正犯之間根本就不存在嚴格意義上的因果關系，不僅不存在非A非B的必要條件，也不存在如果A則B的充分條件。共犯的處罰根據主要是意思溝通的協(xié)同行動可罰和可歸責，附帶復數(shù)人的行為對結果有貢獻可罰可歸責。如果能夠事后查明復數(shù)人的行為對結果都有不可忽視的貢獻，那么就應該把結果歸責于每個參與者，即使參與者之間缺乏意思溝通的協(xié)同行動，這是視為共同犯罪的歸責處理方式。我認為所謂部分行為，全部責任的說法其實是不準確的，因為之所以可把結果歸責，不是因為部分行為全部責任這條原則，而是參與者之間存在意思溝通并對結果有貢獻，所以能夠把結果歸責于每個參與者。共同正犯是數(shù)人實施構成要件行為，所以，從定義上就能推出均對結果有貢獻，構成要件行為是法定的對結果有貢獻的行為。共同正犯對結果貢獻的大小無關緊要，只要實施的行為對結果有貢獻，并存在意思溝通，就能夠把結果歸責于各行為人。換句話說，共同正犯的可罰性根據在于其存在意思溝通并對結果有貢獻。
【案例89】張三強奸一名婦女后離開，隨后李四到底現(xiàn)場，沒有使用暴力而與完全筋疲力盡、麻木不仁的被害人發(fā)生性關系時，張三和李四各自成立強奸罪，但不能成立強奸罪的共同正犯。因為張三和李四之間沒有意思聯(lián)絡。
【案例90】“門鈴”案：被告人Ａ和Ｂ決定去搶劫一對老夫婦。為了這個目的，他們又叫上了第三個人Ｃ去按被害人的門鈴，這樣他們就可以進人被害人家里。Ｃ答應了，但他給警察打了電話，當他按門鈴的時候，警察過來了。因此非常明顯的是，Ｃ在實施自己行為時，他并沒有犯罪的共動意圖。這就是他為什么不能被指控為搶劫未遂的理由。換句話說，Ｃ并不想實施整個搶劫行為，而只是為了警察方便逮捕Ａ和Ｂ而著手實施了這個行為。因此這里欠缺成立共同正犯最主要的條件，那就是共動的意思聯(lián)絡，根據這種共動的意思聯(lián)絡，從而使每個正犯人自己的行為可以相互歸咎于其他人。
【案例91】兩個逃跑者Ａ和Ｂ同意，必要情況下就向追趕他們的警察射擊。但是，當警察欄住他們后，其中一個（Ａ）舉起了雙手，表明自己沒有任何反抗的打算，但另一個人（Ｂ）卻根據他們之前的共同決定當即就向追趕他們的兩個警察開槍了。在這個判例中，根據ＢＧＨ的判決，這兩個人的行為，從而完全可以將Ｂ的行為視為Ａ行為的一部分，因為這完全與他們的共同決定是一致的。（克里斯托斯《未遂的著手與共犯》）
【案例92】三個盜賊中的一個，他基于事先的共同的犯意，決定必要時用他們的武器射殺一個人，這個人被他們誤認為是追趕他們的警察，打傷了這個人。但事實上，這個被他們誤認為警察的人卻是他們同伙中的其中一個。聯(lián)邦最高法院在判例中采納了整體解決的方案，認為他們三個人作為共同正犯都構成了謀殺的未遂，包括那個作為靶子被射殺的那個犯罪人。這個案例是共同正犯的極端案例，在共同正犯中因為存在意思聯(lián)絡，參與人被作為整體處理，別人的行為也是你的行為，即使你是被誤打傷的那一個，你也是被作為未遂的謀殺犯處理的。張明楷教授認為被誤打傷的那個罪犯不可能對自己的生命承擔殺人未遂的刑事責任，因此，另外兩個盜賊成立共同正犯。我認為這里涉及到的問題是：雇兇殺害自己是否成立教唆犯？對自己造成生命危險是否阻卻違法性？更直接一點的是：自殺未遂是否成立故意殺人罪未遂？在自殺未遂也成立故意殺人罪未遂可罰的國家，被誤打傷的那個罪犯能夠對自己的生命承擔殺人未遂的刑事責任，因此他們三個人作為共同正犯都構成了謀殺的未遂就很正常了。
8.6.4共同正犯讓學者們糾結的問題是如果故意內容不同，是否能夠看成是共同犯罪或能否把結果歸責于每一參與者？【案例93】張三出于傷害的目的，李四出于殺人的目的一起去收拾王五，王五被打死了。張三和李四是共同犯罪嗎？張三和李四都是故意殺人罪的正犯？張三沒有殺人故意，給張三定故意殺人罪合適嗎？主張犯罪共同說的學者們會說：由于兩人的主觀故意內容不同，一個是殺人，一個是傷害，所以不成立共同犯罪，是同時犯。如果不能確定王五的致死傷是誰造成的，那么從有利于被告人的刑訴原則出發(fā)，張三定故意傷害罪，李四定故意殺人未遂。這樣王五的死亡結果就無法歸責于張三和李四了。如果能夠把張三和李四的行為看成是共同犯罪，那么王五的死亡結果就能夠有所歸屬了。由于張三和李四之間是存在意思溝通的，盡管故意的內容有所不同，但他們之間存在共動的配合，所以，有學者主張他們之間屬于共同犯罪，成立共同正犯，即行為共同說。其實，行為共同說就是為了解決王五的死亡歸責問題的。按照行為共同說，張三成立故意傷害罪（致死），李四成立故意殺人既遂。王五的死亡結果既歸責給了張三看，也歸責給了李四，盡管不知道張三還是李四給了王五致命傷，但作為共同正犯，部分行為全體責任，因此王五的死亡結果就有了歸屬，盡管張三和李四涉及的罪名并不相同，按照行為共同說，張三和李四仍然成立共同犯罪。
8.6.5 還有一種折中的學術：部分犯罪共同說。部分犯罪共同說認為張三和李四在故意傷害致死罪上成立共同犯罪，但李四是故意殺人未遂，張三是故意傷害罪致死。死亡結果在故意傷害致死罪上，歸責于張三和李四。對于李四來說，成立故意傷害致死罪和故意殺人罪未遂想象競合犯，按照故意傷害致死罪定罪處罰，這樣王五的死亡結果也歸責于李四了。部分犯罪共同說與行為共同說都把死亡結果歸責于李四了，但部分犯罪共同說認定李四成立故意傷害致死罪，而行為共同說認定李四為故意殺人罪既遂。
8.6.6 行為共同說與犯罪共同說相比有很多優(yōu)點，像案例91那種案件，如果不作為共同犯罪處理，如果沒有證據證明是張三還是李四的行為造成王五死亡，死亡結果既不能歸責于張三，也不能歸責于李四，那么根據刑訴的有利于被告人的原則，張三和李四都不對王五的死亡負責。要想把王五死亡結果歸責于張三和李四，必須認定他們是共同犯罪，由于兩人的犯罪故意不同，一個是殺人故意，一個是傷害故意，根據犯罪共同說，張三和李四不成立共同犯罪。分別按照單獨犯罪處理，就會出現(xiàn)王五的死亡結果無法歸責的困境。根據行為共同說，認定張三和李四構成共同犯罪（共同的行為，不考慮故意的情形下，兩人都出手打人了，共同的打人行為。以共同的打人行為認定成立共同犯罪），因此，王五的死亡結果就能夠歸責于張三和李四。張三是故意傷害致死，李四是故意殺人既遂，盡管罪名不同，但王五的死亡結果有了歸屬。由此可見，行為共同說下是允許不同罪名的，而犯罪共同說必須是同一罪名，因為犯罪共同說要犯罪參與人具有共同的故意。這是兩者間最大區(qū)別。有學者說犯罪共同說與行為共同說是共同犯罪的本質之爭。在我看來，言重了。犯罪共同說與行為共同說之爭實際上是在共同正犯范圍內的爭議，不適用于正犯與狹義共犯組成的共同犯罪。說其是共同犯罪本質之爭，顯然言過其實。不過，這場爭議是有意義的：犯罪共同說固守共同犯罪必須具有共同故意的教條實在是沒有必要的，老套的，愚蠢的。從結果的歸責角度看，放棄共同犯罪參與者必須具有共同的故意這個教條，無傷大雅。
【案例94】13歲人與16歲人共謀強奸婦女案件，由于13歲人沒有刑事責任能力，不構成強奸罪，按照犯罪共同說，只有16歲人構成強奸罪，不成立共同犯罪，也就不能適用輪奸的規(guī)定處罰。按照行為共同說，13歲和16歲人共同正犯，13歲的人因缺乏刑事責任能力不成立犯罪，16歲人構成強奸罪，并成立輪奸。由此可見，共同正犯的共同犯罪理論，就是為了解決結果歸責問題而構建的理論。我國四要件理論的支持者過去一般主張犯罪共同說，但犯罪共同說顯然無法完善處理歸責問題，用同時犯理論在遇到事實不清時不得不采用刑訴有利于被告人原則，從而使得犯罪結果無法歸責。由于共同犯罪理論的主要功能和價值就是為了結果的歸責，因此，我完全同意在共同犯罪構成上，放棄共同故意要素。
8.6.7.我認為行為共同說至少有一個漏洞，即不存在共同的行為，因為張三是傷害行為，李四是殺人行為，盡管行為外觀相似，但行為目的不同，把目的動機不同的行為看成同一行為，讓目的行為論者情何以堪？也違反人們日常生活常識。當然，可以狡辯說理論都是抽象的藝術，抽去行為的目的，從裸行為角度看，傷害行為與殺人行為外觀上區(qū)別不大，作為同一行為處理，認定是“共同的行為”。以此為根據就能夠把結果歸責于張三和李四了。張明楷教授從階層論的不法階層角度辯解：張三的傷害行為和李四的殺人行為從犯罪故意的有責性階層上看才有區(qū)別，在違法性角度看，是共同的行為。共犯是一種違法狀態(tài)，不是責任狀態(tài)。但張明楷教授無法在不法狀態(tài)下解釋正犯與狹義共犯為何同屬于共同犯罪參與人？正犯與狹義共同之間是否存在“共同行為”？張明楷教授認為：“正犯與狹義的共犯原本就是本質不同的兩種參與形式,二者之間并不存在什么“共同”的問題�！保◤埫骺豆卜傅谋举|——“共同”的含義》）
【案例95】張三和李四約好去搶劫，張三抱住受害人的腰部，使得受害人不得動彈，李四上前拿走了受害人的錢包。
案例95中，張三實施了搶劫罪的部分行為，李四實施了搶劫罪的另一部分行為。行為共同說認為張三和李四構成共同正犯。我認為這個案例中張三和李四的行為不是同一行為，這個案例不存在行為共同說要求的“共同行為”，那么行為共同說憑什么認定張三和李四是共同犯罪的共同正犯呢？
8.6.8我認為之所以把張三和李四看成是共同犯罪，不是因為他們之間存在共同的行為，而是因為他們之間存在意思溝通，存在協(xié)同行動，因而把他們當成共同犯罪處理，即把結果歸責于每一給參與者。有的行為共同說學者極端地認為：是否成立共同正犯，不在于參與人之間是否有意思溝通，只要存在“共同的行為”，就成立共同正犯了。問題是：即使在共同正犯中，很多情形下也無法找出“共同的行為”，對于正犯與狹義共犯組合的共同犯罪中，更找不出“共同的行為”。其實，“共同行為說”就其名稱來說就名不副實，更不能被看作是共同犯罪的“本質”。行為共同說忽視其名不副實的狀況，還是比犯罪共同說更合理的，我傾向于行為共同說。當然，如果把共同正犯定義為意思溝通為必要，那么是否具有共同行為就無所謂了。
【案例96】甲與乙以輪奸的犯意對丙女實施暴力。甲奸淫后,乙出于同情放棄了奸淫行為。有學者認為乙雖然中止了自己的奸淫行為,但其中止前的暴力行為與丙女被甲強奸的結果之間具有因果性。就必須將丙女被甲奸淫的結果歸屬于乙的行為;又由于乙有強奸罪的故意,故其同樣成立強奸罪的既遂。其實，即使乙的行為與甲的強奸結果之間沒有因果關系，只要甲乙有意思溝通共同強奸丙女，甲乙成立共同犯罪，甲的強奸既遂成就了乙的強奸既遂，乙也要對丙的被強奸后果負責。
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