[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱11980次
【案例144】張三在不能拖起由他從固定住的位置解開的沉重保險(xiǎn)箱而叫來李四，用他的交通工具使運(yùn)走保險(xiǎn)箱成為可能時，李四成立承繼的共同犯罪。
【案例145】在張三強(qiáng)奸一名婦女，隨后李四沒有使用暴力而與完全筋疲力盡、麻木不仁的被害發(fā)生性關(guān)系，李四成立強(qiáng)奸罪但張三和李四不成立共同犯罪。在構(gòu)成要件行為實(shí)質(zhì)性終結(jié)之后，無論如何不可能再存在繼承的共同犯罪。
8.11.2我認(rèn)為德日的共同正犯理論和間接正犯理論都是建立在“利用他人行為”的目的行為論基礎(chǔ)上的，在共同正犯理論中，把他人的行為作為實(shí)現(xiàn)自己目的工具加以利用，從而對他人行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。這種“利用”思路實(shí)際上是目的行為論的套路，把他人行為與自己行為看成一個行為整體，共同對行為后果負(fù)責(zé)的思路，實(shí)際上是結(jié)果無價(jià)值論套路。我認(rèn)為兩者功能和效果是一樣的，只是理由不一樣。
8.11.3 我認(rèn)為在共犯的繼承問題上，如果持有因果共犯論（原因不可能在結(jié)果之后），就會否定共犯的繼承。繼承的根據(jù)不是簡單的因果關(guān)系或支配關(guān)系，因?yàn)楹笮袨槿说男袨椴豢赡苁乔靶袨槿诵袨榧捌浜蠊脑�，原因不會在結(jié)果之后出現(xiàn)，支配行為也不可能出現(xiàn)在被支配行為之后。對于持有整體行為觀的因果關(guān)系論者來說，把后介入人的行為與前行為人的行為作為一個犯罪整體看待，特別是不同部分的構(gòu)成要件行為看待，那么會得出相反結(jié)論：后行為人就要對整體犯罪后果承擔(dān)責(zé)任了。如果前行為人的階段性行為后果是整體犯罪后果的一部分時，后行為人顯然也應(yīng)該承擔(dān)前行為人的行為后果的責(zé)任。從整體主義因果共犯論來看，前行為人的行為后果與后行為人的行為后果之間往往是無法分割的，整體的，無法分割行為人的貢獻(xiàn)的，即使能夠分割，該不該分割各行為人的貢獻(xiàn)也是問題。因此，因果共犯論如果一旦介入整體行為論，必然導(dǎo)致共犯的繼承的肯定說。
8.11.4 我認(rèn)為在共犯的繼承問題上，如果持有目的行為論（利用他人行為實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的）就會肯定共犯的繼承。
這種目的行為論的“利用”他人行為思路，使用“利用他人行為”來構(gòu)造后者對先行行為人的行為利用并承擔(dān)責(zé)任的理論框架。有學(xué)者認(rèn)為后介入的人之所以要對前行為人的行為及其后果負(fù)責(zé)，是因?yàn)楹笮袨槿恕袄谩绷饲靶袨槿说男袨榧捌浜蠊�，因�(yàn)椤袄谩绷怂诵袨榈暮蠊驙顟B(tài)，就要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。
【案例146】張三把一女孩打昏后揚(yáng)長而去，后來的李四見到該女孩昏迷，就強(qiáng)奸了該女孩。李四是利用了張三先行行為及其后果嗎？是的。李四構(gòu)成共犯的繼承嗎？不構(gòu)成。李四需要對女孩被打傷的事實(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任嗎？不要。因?yàn)槔钏呐c張三沒有意思溝通，因此李四不構(gòu)成共犯的繼承，用不著對張三的先行行為及其后果負(fù)責(zé)。
【案例147】張三強(qiáng)奸完王五后，打電話給李四要他來強(qiáng)奸王五，李四來了后也強(qiáng)奸了王五，張三和李四有意思溝通，且在張三強(qiáng)奸完成后的輪奸意思溝通，我認(rèn)為李四和張三成立輪奸。張三強(qiáng)奸王五時，李四躲在暗處看到，等張三走后，李四也去強(qiáng)奸了王五，我認(rèn)為不成立輪奸，應(yīng)該看成是獨(dú)立的兩個強(qiáng)奸罪。張三強(qiáng)奸王五完成時，李四來了，張三說你也來一下？李四欣然同意，并強(qiáng)奸了王五，我認(rèn)為張三和李四成立輪奸。因此，我認(rèn)為輪奸是意思溝通的產(chǎn)物，不是以發(fā)生客觀的先后強(qiáng)奸行為為標(biāo)準(zhǔn)。輪奸立法本質(zhì)上是保護(hù)婦女的性自主權(quán)，但實(shí)際立法目的是懲罰強(qiáng)奸犯之間的意思溝通的主觀惡性�；蛘哒f立法者認(rèn)為輪奸的主觀惡性會造成受害人婦女嚴(yán)重的傷害。
【案例148】張三利用洛杉磯大火盜竊了一個別墅的財(cái)產(chǎn)，張三是否要對洛杉磯大火燒毀大量別墅承擔(dān)責(zé)任？我認(rèn)為：不要�！袄谩北旧聿蛔阋詺w責(zé)。后介入的繼承者要與前行為人進(jìn)行意思溝通，了解前行為人的行為及其目的。這是利用他人行為被歸責(zé)的關(guān)鍵因素。
【案例149】甲以出賣為目的拐騙婦女丙之后,乙雖然與甲共同強(qiáng)奸了丙,但沒有實(shí)施其他行為。乙是否與甲存在意思溝通加入甲的拐賣婦女犯罪？如果沒有這種意思溝通，僅僅強(qiáng)奸被甲拐賣的婦女，不能成立共犯的繼承，乙成立強(qiáng)奸罪。我國刑法240條（三）奸淫被拐賣的婦女的；是十年以上量刑的情節(jié)，針對的是拐賣婦女的被告人強(qiáng)奸被拐賣的婦女的行為，不適用于非此身份者。因此，當(dāng)乙沒有加入甲的拐賣婦女罪，成為共犯的繼承，那么乙就不能適用這個條款。
8.11.5 我認(rèn)為，共同犯罪本來主要就是根據(jù)意思溝通的存在而把結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)的理論�？梢哉J(rèn)為共同犯罪就是主觀歸責(zé)，是主觀主義刑法的表達(dá)。如同對未遂犯的打擊本來就是主觀歸責(zé)的主觀主義刑法的表達(dá)一樣。共同犯罪人之間的意思溝通是其承擔(dān)共同犯罪責(zé)任的根據(jù)，即使是片面加入別人的犯罪的片面共犯，其責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)是其加入的單方意思和其行為對結(jié)果的貢獻(xiàn)的結(jié)合。在共犯繼承問題上，如果要讓后介入人對先前行為人的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任，或說把先行行為人的行為后果歸責(zé)于后行為人，那一定是后行為人與先行行為人存在意思溝通，這種意思溝通表示了后行為人對先行行為人的先前行為的追認(rèn)和認(rèn)同，一種事后認(rèn)可和追認(rèn)。如果后行為人不知道前行為的行為及其后果時，后行為人不對前行為人的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任，如果后行為人與前行為人存在清楚的明確的意思溝通，后行為人知道前行為在干什么及其行為目的意圖，后行為人仍然要求加入前行為人犯罪，那么后行為人就應(yīng)對前行為人的先行行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。在共犯繼承問題上，不可能嚴(yán)格區(qū)分出后行為人是否應(yīng)該對先行行為承擔(dān)責(zé)任的客觀界限，“單純一罪之不可分性”只不過是有些法學(xué)家的幻想。只要前后行為人之間存在明確的意思溝通，后行為愿意參與前行為人的犯罪活動，后行為人就應(yīng)該對前行為的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。
8.11.6有學(xué)者不同意我上述看法，他們認(rèn)為在結(jié)果加重犯、結(jié)合犯的場合下,過分?jǐn)U張后行者的責(zé)任范圍,違反責(zé)任主義原則。如甲在搶劫的過程中將乙殺害,此時丙介入,取走乙的財(cái)物,丙盡管加入了甲,但其共同故意限于劫取乙之財(cái)物,殺害乙的行為對丙來說,超出了犯罪目的實(shí)現(xiàn)的必要,其僅實(shí)施了一個取走財(cái)物的行為,就要承擔(dān)搶劫致人死亡的責(zé)任。那么只要后行者介入,便和先行者所有的行為緊密粘連,無論先行者做了什么,后行者都得承受。（王珺蕙《承繼共犯否定論之提倡》）
8.11.7 我認(rèn)為就共同犯罪而言，事前有意思溝通的犯罪參與人，不論是共同正犯還是教唆犯或幫助犯，只要存在搶劫的意思溝通（并無殺害被害人的計(jì)劃），實(shí)際搶劫過程中他們并沒有參與殺害被害人，甚至都不知道被害人被殺，也要對被害人的死亡承擔(dān)責(zé)任。由此可見，丙盡管后來加入的，沒有參與殺害乙的行為，但丙后來知道甲的搶劫活動目的及其過程，愿意加入，丙就要對乙的死亡承擔(dān)責(zé)任。相當(dāng)于丙事后認(rèn)可和事后授權(quán)殺害乙。如果想從后來加入的人的行為與先行行為的外觀上以及從觸犯的罪名的構(gòu)成要件上給出一個界限，以此區(qū)分后來加入者是或否承擔(dān)先行行為人的責(zé)任，我認(rèn)為是不可能給出個行為客觀標(biāo)準(zhǔn)的。目前給出的任何標(biāo)準(zhǔn)都會找到反例，而且這些所謂標(biāo)準(zhǔn)都顯得是隨意構(gòu)造的，不具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆纸缇�。
8.11.8 “同樣是搶劫行為,若行為人僅壓制反抗,而未造成重傷死亡等后果,實(shí)行行為是一體的,不可分割評價(jià),但如果在被害人死亡后后行為人再加入,那么該死亡結(jié)果就可以被抽離出實(shí)行行為,單獨(dú)評價(jià)給先行人,既堅(jiān)持肯定論,又以“過剩的事實(shí)”為由將結(jié)果加重犯單列為例外,表面上看符合了實(shí)體正義,但其實(shí)是從結(jié)果來推導(dǎo)過程,有流于恣意之嫌。”（王珺蕙《承繼共犯否定論之提倡》）我認(rèn)為這不是學(xué)者們無能，而是這條思路就是錯誤的，共同犯罪的歸責(zé)就是主觀歸責(zé)，如果想給出分界線，也應(yīng)該在主觀方面尋找，比如，如果后行為確實(shí)不知道前行為的人行為及其后果，他糊里糊涂加入了他人的犯罪活動，顯然他不需要對前行為人的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。
8.11.9 我認(rèn)為一般情形下，原則上應(yīng)該承認(rèn)繼承的共同犯罪，即承認(rèn)后行為人對先行行為人的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任，特殊情形下否定這種繼承責(zé)任。特殊情形應(yīng)該作為例外。應(yīng)該把繼承的共同犯罪否定論看成是共同犯罪理論的例外理論，否定了繼承的共同犯罪，就是否定了共同犯罪的存在，會肢解犯罪的構(gòu)成要件，在后行為人介入后的部分承認(rèn)存在共同犯罪，而之前的部分變成了先行行為人的單獨(dú)犯罪，這種對構(gòu)成要件行為整體性的解構(gòu)，造成行為定性上的混亂和量刑上的混亂。后行為人對先行行為人的行為及其結(jié)果的知曉、認(rèn)可和接受，意味著對先行行為人的行為及其后果的可歸責(zé)。這是一種主觀加入意思表示，也是承受先行行為行為及其后果的意思表示，因此，就可以把先行行為人的行為及其后果歸責(zé)于后加入人。這里不需要用后行為人“利用”先行行為人的行為及其狀態(tài)或后果為自己的行為服務(wù)這種目的行為論的思路，后行為人愿意加入先行行為人的犯罪行為并知悉先行行為人的行為及其后果，就是愿意承受先行行為人的行為和后果，不需要再用“利用”這種角度來解釋后行為人的行為。從目的行為論角度把共同犯罪看成參與人之間相互利用他人行為為自己的犯罪行為服務(wù)的思路，實(shí)際上是把共同犯罪處理成單獨(dú)犯罪。事后的“利用”，更加無法作為對事前行為及其后果的歸責(zé)根據(jù)。何種情形下能夠否定共犯的繼承？即何種情形下，后行為人不對先行為人的先行行為承擔(dān)責(zé)任？我覺得這種原則的例外應(yīng)該交給社會共識和社會相當(dāng)性去判斷，具體來說，有合議庭和陪審團(tuán)根據(jù)社會共識做出自己內(nèi)心的確信。
8.12 共犯的脫離
8.12.1 共犯的脫離，或共同犯罪的脫離，是指在共同犯罪的任何階段,部分行為人放棄了犯意,停止犯罪參與行為,而其他共犯人仍繼續(xù)實(shí)施并完成了犯罪的情形。
【案例150】夫妻二人想殺死其女兒的非婚生孩子,在二人以為已經(jīng)殺死孩子后,丈夫先行離開。妻子后來發(fā)現(xiàn)孩子還活著,就獨(dú)自殺死了孩子。丈夫要對孩子的死亡承擔(dān)責(zé)任嗎？
【案例151】林某和梁某合謀綁架十歲男孩唐某勒索財(cái)物,在二人挾持唐某前往外縣途中梁某反悔,勸說林某放棄無效后獨(dú)自離開。梁某離開后,林某因唐某吵鬧不休一怒之下將其殺害。陳洪兵教授認(rèn)為殺害人質(zhì)并非二人事先共謀的內(nèi)容,而且人質(zhì)也不處在脫離者梁某的支配領(lǐng)域內(nèi),因而應(yīng)該肯定因果關(guān)系的切斷和共犯脫離的成立。
8.12.2 共犯的脫離必須是某一共犯有主動退出共動的犯罪活動的意思或被動被同伙排斥出共動的犯罪活動。意外事件或生病等客觀的事實(shí)阻止了參與共動活動的，不該作為共犯脫離對待。因?yàn)楣卜傅谋举|(zhì)是意思溝通和加入犯罪，是主觀歸責(zé)。共犯的脫離首先是要有共犯人的退出意思存在，否則即使沒有參與實(shí)行行為或提供幫助，也能從共謀共同正犯的角度讓未參與實(shí)行行為的人對同伙的共動行為承擔(dān)責(zé)任。共犯人不能作為共犯的脫離處理，其原共同意思仍然有效，必須對共同犯罪的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
【案例152】甲、乙、丙三人商議第二天凌晨三點(diǎn)搶劫某珠寶店,邀請丁幫忙望風(fēng)。丁因鬧鐘故障一覺醒來已是第二天早上八點(diǎn)。甲、乙、丙三人當(dāng)晚搶劫了該珠寶店。丁不成立共犯的脫離。
【案例153】A、B、C、D四人預(yù)謀搶劫銀行,由A、B負(fù)責(zé)拿槍威脅銀行職員,C、D負(fù)責(zé)裝錢。D在準(zhǔn)備裝錢時突然暈厥,A、B、C三人完成搶劫并逃離現(xiàn)場。陳洪兵教授認(rèn)為D突然暈厥而不可能對后續(xù)搶劫事態(tài)發(fā)生因果性影響,應(yīng)肯定切斷了因果關(guān)系而成立共犯的脫離。我認(rèn)為D仍然要對同伙的后續(xù)搶劫后果承擔(dān)責(zé)任。
8.12.3 共犯脫離的成立不僅共犯人要有脫離的意思，而且要把這種脫離意思告訴同伙，從而阻斷共同犯罪人之間的意思溝通和相互配合的期待和支持。共同犯罪的歸責(zé)根據(jù)就是共同犯罪人之間存在意思溝通，共犯的脫離也必須告知同伙才排斥結(jié)果歸責(zé)。
【案例154】甲入戶盜竊,邀約乙為其盜竊望風(fēng),乙同意并為甲望風(fēng)。但在甲入戶后,乙悄悄溜走了,甲對此并不知情。乙不成立共犯的脫離，要對甲入戶盜竊的后果承擔(dān)責(zé)任。
【案例155】兩個人達(dá)成協(xié)議準(zhǔn)備按照如下方式實(shí)施盜竊：第一個人準(zhǔn)備砸開保險(xiǎn)柜，另一個人在接到電話后趕過來將錢取走。這個不靠譜的參與者沒有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也沒有實(shí)施任何準(zhǔn)備的行為。第二個人成立犯罪脫離嗎？第二個人參與了共謀，但沒有實(shí)施任何準(zhǔn)備行為也沒有去現(xiàn)場參與犯罪活動，并沒有把退出犯罪的信息告知第一人。我認(rèn)為第二人不能作為共犯脫離處理�！爸荒苷J(rèn)為是實(shí)行共同正犯轉(zhuǎn)化為共謀共同正犯,因?yàn)锽依然是和A存在共同認(rèn)識,當(dāng)然否定A的脫離。（西田典之）
8.12.4 如果共犯的退出是被動的，不被同伙認(rèn)可而被迫退出犯罪的，如果其前期貢獻(xiàn)可忽略不計(jì)，也可認(rèn)定構(gòu)成共犯脫離。比如，如果偷盜者在半路打發(fā)扶住梯子的幫助犯回家,因?yàn)樗呀?jīng)決定采用另一種入室形式。Roxin教授認(rèn)為是不可罰的未遂的幫助犯，我認(rèn)為是共犯的有效脫離，因?yàn)楸黄韧顺龉餐缸锴彝当I者有了新的犯罪計(jì)劃。
8.12.5 共犯的脫離理論要解決的問題是：共犯如何才能脫離共同犯罪從而不對其他共犯人仍繼續(xù)實(shí)施并完成犯罪后果承擔(dān)責(zé)任？存在以下幾種路徑。
8.12.5.1 因果共犯論路徑：因果關(guān)系切斷說。
8.12.5.1.1 結(jié)果無價(jià)值論的法益論認(rèn)為共犯的歸責(zé)根據(jù)在于共同犯罪參與人的行為對法益損害結(jié)果存在因果關(guān)系，包括物理因果關(guān)系和心理因果關(guān)系。共犯的脫離必須消除脫離前的行為對共同犯罪的后果的作用和影響，即因果關(guān)系的消除，包括物理因果性和心理因果性的消除。換句話說，脫離人不能聲明脫離意思后，就在犯罪活動中途一走了之。走之前參與的共謀行為和預(yù)備行為、幫助行為和著手等實(shí)行行為都會在脫離人離開后繼續(xù)發(fā)揮作用，乃至于對同伙的既遂后果發(fā)生影響和作用。
【案例156】AB共謀盜竊并前往現(xiàn)場,A碰巧肚子疼,但人沒有離開現(xiàn)場，B于是單獨(dú)實(shí)行了盜竊。這是發(fā)生于日本的真實(shí)案例,對該案日本判決認(rèn)為,即使A內(nèi)心有中止的意思,也不能承認(rèn)脫離,而“只能認(rèn)為是實(shí)行共同正犯轉(zhuǎn)化為共謀共同正犯,因?yàn)锽依然是和A存在共同認(rèn)識,當(dāng)然否定A的脫離。（西田典之）
【案例157】王某應(yīng)張某要求偷配雇主黃某家的鑰匙后提供給張某去黃某家行竊。王某在張某出發(fā)前反悔,勸張某放棄盜竊并堅(jiān)持要回了自己之前提供的鑰匙。張某表面答應(yīng)放棄,卻用自己偷配的鑰匙盜竊了黃某家的財(cái)物。
8.12.5.1.2提供的鑰匙等犯罪工具可以要回，但留下的物理幫助的作用未必能夠消除，脫離人之前先行行為提供的物理幫助和因果貢獻(xiàn)無法徹底撤銷和消除，何況犯罪前的意思溝通和犯罪計(jì)劃安排、共謀、精神鼓勵支持等的參與影響更加難以消除。
8.12.5.1.3 有學(xué)者主張以“適格的脫離行為”作為共犯脫離的標(biāo)準(zhǔn)：（1）表達(dá)了脫離的意思并為其他共犯者所了解。（2）停止自己的犯罪行為。（3）要回自己提供的犯罪工具。（4）勸同伙放棄犯罪。（5）阻止同伙繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動。（6）報(bào)警或告知受害人。
8.12.5.1.4我認(rèn)為問題是共同犯罪的脫離討論的是在何種條件下，參與人構(gòu)成共同犯罪的脫離從而不對脫離后的他人犯罪行為造成的后果負(fù)責(zé)？這里的核心問題是要求脫離的人的先行行為對于其脫離后的他人犯罪后果是否還會產(chǎn)生存在論上的因果作用和貢獻(xiàn)？如果繼續(xù)產(chǎn)生貢獻(xiàn)和作用，那么就談不上共犯的脫離。從存在論上，很多學(xué)者在犯罪的脫離問題上著重討論如何脫離，如何擺脫共犯關(guān)系？如何消除先行行為對脫離后的結(jié)果的因果影響？如果這種影響不僅是物理上的，還包括心理上的，我認(rèn)為幾乎不可能存在共同犯罪的脫離問題。不論物理還是心理的消除，不可能給出標(biāo)準(zhǔn)行為范式，如果共謀共同正犯成立，那么沒有物理因果性，即使完全消除了物理因果聯(lián)系，也還是因?yàn)楣仓\的存在，使得共謀共同正犯人即使沒有實(shí)行行為并消除了物理聯(lián)系，也還是存在共謀共同正犯的，在這種的情形下，共犯人是不可能完全脫離心理上的因果關(guān)系的，共謀行為不僅僅是犯罪計(jì)劃的協(xié)商，也是心理上支持。因此，脫離人從因果關(guān)系上切斷與同伙的既遂結(jié)果聯(lián)系，從存在論上看是不可能的。
8.12.5.1.5 上述（1）-（6）的“適格的脫離行為”都是企圖在物理因果關(guān)系和心理因果關(guān)系上切斷脫離人的先行行為與同伙既遂的犯罪結(jié)果的聯(lián)系，有學(xué)者主張脫離共同的人有義務(wù)阻止同伙繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動，如果不阻止就不算脫離了。問題是即使脫離人去阻止了，同伙不聽從，怎么辦？無法脫離共同犯罪了嗎？象征性地阻止一下，就能夠脫離共同犯罪了？還是必須要有效阻止同伙繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動，才算是真正的脫離共同犯罪？其實(shí)，共犯關(guān)系的脫離面臨一個理論困難，按照部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，想脫離共犯關(guān)系的人面臨著不僅自己退出實(shí)行的問題，不僅自己的先行行為對結(jié)果的影響難以消除的問題，而且面臨著有義務(wù)阻止同伙繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動的問題，因?yàn)楣卜戈P(guān)系下，同伙的行為的責(zé)任也要脫離人承擔(dān)，原則上不可能脫離共犯關(guān)系，因?yàn)槟惚仨氉柚雇锢^續(xù)進(jìn)行犯罪，你的先行行為已經(jīng)捆綁了同伙的今后的行為責(zé)任。共犯關(guān)系脫離人僅僅放棄實(shí)行行為或幫助行為，是不夠的。如果共犯關(guān)系脫離人需要阻止同伙繼續(xù)進(jìn)行犯罪才能夠有脫離共犯關(guān)系的可能，那么只有當(dāng)阻止成功才能夠真正脫離共犯關(guān)系，如果不能阻止成功，仍然要對同伙的繼續(xù)犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。如果同伙的犯罪行為既遂了，說明上述6種適格的脫離行為沒有能夠阻止犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，是無效的行為，脫離人脫離前的先行行為對犯罪結(jié)果的因果貢獻(xiàn)就不能說被排除了。因此，脫離行為人就應(yīng)該對同伙的既遂后果承擔(dān)責(zé)任，共犯脫離失敗。這里的理論困境是不能阻止同伙繼續(xù)犯罪的情形下，根據(jù)部分實(shí)行全體責(zé)任原則，同伙的行為后果也需要共犯人承擔(dān)，阻止無效就要承擔(dān)同伙責(zé)任；還是只要做出阻止行為，不論是否有效，都脫離了共犯，而不再對同伙的行為后果承擔(dān)責(zé)任了？
【案例158】被告人王某因借周某的錢未還而與之發(fā)生矛盾,遂以5000元價(jià)格讓陳某為其刺殺周某,并將周某的家庭住址給了陳某。后王某決定放棄殺人意圖,便以電話方式通知陳某,讓陳某放棄。陳某雖表面允諾,但仍根據(jù)王某告知的地址到周某處,對周某連刺1 0余刀,致其死亡。陳興良教授認(rèn)為被告人王某的行為應(yīng)當(dāng)成立教唆犯的脫離。
8.12.5.1.6 其實(shí)，這種所謂適格的脫離行為標(biāo)準(zhǔn)是荒謬的構(gòu)想，企圖指定一種通吃所有案件的標(biāo)準(zhǔn)化的“適格的脫離行為”，完全不考慮共犯的脫離實(shí)際上不是存在論問題，而是規(guī)范論問題，由于每個案件不同的脫離者不同的先行行為對同伙繼續(xù)進(jìn)行犯罪的后果影響和作用是不同的，不可能建立一個適用所有案件的“適格的脫離行為”模板，以之來認(rèn)定脫離行為是否獲得成功。我認(rèn)為共犯脫離問題實(shí)質(zhì)上是規(guī)范論問題不是存在論問題。從因果共犯論上是無法給出脫離后先行行為對結(jié)果的貢獻(xiàn)和因果影響貢獻(xiàn)的明確界限的。前田雅英提出對于因果關(guān)系切斷與否的判斷,應(yīng)“規(guī)范的評價(jià),判斷因果性是否減弱到了不必對結(jié)果(包括未遂的結(jié)果在內(nèi))進(jìn)行歸責(zé)的程度”。在共犯脫離上，就脫離者先行行為對結(jié)果的物理因果性或心理因果性究竟減弱到何種程度就可以忽視而不罰，不可能給出存在論上的絕對統(tǒng)一的存在論標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是社會共識認(rèn)可的問題，或者說是規(guī)范論結(jié)果而不是存在論的結(jié)果。如果物理因果關(guān)系貢獻(xiàn)比較小，可以被合議庭或陪審團(tuán)認(rèn)定為忽略不計(jì)影響力，就可以確認(rèn)脫離了共犯關(guān)系。這種認(rèn)定不可能給出共犯關(guān)系脫離的范式標(biāo)準(zhǔn)，完全是社會共識在合議庭或陪審團(tuán)中的反應(yīng)，即社會共識認(rèn)為共犯關(guān)系脫離人其對共同犯罪結(jié)果的貢獻(xiàn)可以忽略不計(jì)，共犯關(guān)系脫離人其行為是否減弱到了不必對結(jié)果(包括未遂的結(jié)果在內(nèi))進(jìn)行歸責(zé)的程度，或輕易能夠被替代，或從刑事政策角度考慮，出于鼓勵共犯關(guān)系脫離，減輕犯罪社會危害等刑事政策的考量，認(rèn)定共犯關(guān)系脫離成立，給予脫離人出罪機(jī)會，不再對同伙繼續(xù)進(jìn)行的犯罪活動承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)該鼓勵共犯的脫離，正如鼓勵犯罪中止一樣。共犯的脫離如同上了賊船很難下船一樣，除非共犯人卷入犯罪太深，對犯罪結(jié)果的影響和作用過大，一般情形下，盡量認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離。我主張由陪審團(tuán)或合議庭根據(jù)一定社會環(huán)境下的社會共識，自由心證脫離者先行行為對既遂結(jié)果的因果關(guān)系強(qiáng)弱大小，以判定脫離者是否應(yīng)該對其脫離后的同伙繼續(xù)進(jìn)行的犯罪既遂結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
8.12.5.2 目的行為論路徑：共謀射程說
8.12.5.2.1 “共謀”一詞的語義指稱范圍大于“教唆”，小于“意思溝通交流”。日本學(xué)者搞出“共謀共同正犯”理論實(shí)際上是擴(kuò)大了“共同正犯”的范圍，把起“重要作用”或“支配作用”的教唆或共同謀劃行為視為“共同正犯”納入“正犯”處理�！肮仓\射程說”起源于實(shí)行犯過限或正犯過限的研究，當(dāng)張三和李四共謀入戶盜竊，李四在外望風(fēng)，張三入戶后見一美女起色心，強(qiáng)奸了該女子后揚(yáng)長而去。根據(jù)共謀射程說，張三的行為超出了張三和李四共謀的射程范圍，不屬于共同犯罪內(nèi)容，李四不承擔(dān)強(qiáng)奸罪共犯責(zé)任，張三單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這種實(shí)行過限案例頗顯得“共謀射程說”的風(fēng)采。因此，有學(xué)者就想把“共謀射程說”擴(kuò)展成共同犯罪的本質(zhì)論，即超出共謀射程不成立共同犯罪，未超出共謀射程成立共同犯罪。問題是“共謀射程說”能否擔(dān)當(dāng)起如此“大任”呢？我深表懷疑。因?yàn)椤肮仓\”內(nèi)容在個案中或者太含糊不清，或者太具象了。當(dāng)張三和李四說去“修理一下”王五時，他們共謀的內(nèi)容是故意傷害還是故意殺人？假如張三的意思是故意傷害，李四的意思是故意殺人，張三和李四這次行動形成了“共謀”了嗎？如果把“形成共謀”作為共同犯罪的本質(zhì)，張三和李四這次協(xié)同共動行為是“共同犯罪”嗎？從行為共同說角度看，王五死了，張三成立故意傷害致死罪，李四成立故意殺人既遂罪，在最大公約數(shù)“傷害”上張三和李四成立“共同犯罪”，因此王五的死亡可歸責(zé)于張三和李四。這種敘事方式看起來挺順暢的，但是換一種敘事方式結(jié)果就不同了：張三和李四約定“修理一下”王五，在“傷害”上成立共同犯罪，但是在傷害過程中，李四產(chǎn)生了殺人犯意，殺了王五，李四實(shí)行過限，張三對王五的死亡不承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者會說張三應(yīng)該預(yù)料到故意傷害過程中會出現(xiàn)死亡結(jié)果，因此既然張三與李四一起去“修理一下”王五，就應(yīng)該對王五的死亡承擔(dān)責(zé)任。站在“共謀射程說”角度，張三應(yīng)該預(yù)料到王五有可能死亡，因此李四的行為就不是實(shí)行過限，就是沒有超出“共謀射程范圍”。這種說法自洽嗎？
【案例159】,甲乙共謀入室盜竊,乙負(fù)責(zé)望風(fēng),因室內(nèi)有人,甲轉(zhuǎn)而暴力搶劫的,應(yīng)該說,盜竊犯遇到抵抗之時,為了抗拒抓捕或者確保贓物,往往會實(shí)施暴力,這完全可以預(yù)見,但學(xué)界一致觀點(diǎn)是,甲不構(gòu)成搶劫罪,但構(gòu)成盜竊罪既遂。因此,“共謀者所預(yù)見到的內(nèi)容并非就是共謀的射程”。（橋爪�。┯纱丝梢�，“共謀射程范圍”的判定標(biāo)準(zhǔn)上難以取得共識。
8.12.5.2.2 蘇州大學(xué)的王昭武教授是較早把日本的“共謀射程說”引入中國刑法界的。當(dāng)王昭武教授強(qiáng)調(diào)“共同實(shí)行的意思的范圍”與“共謀射程之內(nèi)”不一致時，強(qiáng)調(diào)“共謀的射程屬于客觀事實(shí)”與主觀的“共同實(shí)行的意思的范圍”不一致時（王昭武《論共謀的射程》），我就知道“共謀射程說”走入了絕境：起源于主觀合意的“共謀射程”，在面對反例時被解釋成“客觀事實(shí)”。換句話說，你無法用個案中主觀合意的“內(nèi)容”與“共謀射程”的矛盾來證偽“共謀射程說”。因此，王五的死亡是在張三和李四的“共謀射程”之內(nèi)，而甲入戶后搶劫行為不在甲乙“共謀射程”之內(nèi)。在不在“共謀射程”內(nèi)的判斷，完全看相關(guān)學(xué)者的心情。
【案例160】,甲與乙商議對丙家實(shí)施入室盜竊,由乙分擔(dān)實(shí)行行為,因難以進(jìn)入丙家,乙只得放棄,但想到不能空手而歸,于是在周邊物色目標(biāo),最終進(jìn)入丁家實(shí)施了盜竊。王昭武教授認(rèn)為：在事前謀議之時,甲明確告訴乙,如果難以進(jìn)入丙家,就放棄犯罪不要勉強(qiáng)實(shí)施。在該案中,按照抽象的法定符合說的立場,甲的錯誤不過是同一構(gòu)成要件之內(nèi)的錯誤,不能否定入室盜竊的故意。但是,甲僅僅是就限定于丙家的入室盜竊與乙達(dá)成了共謀,因而即便乙對丁家實(shí)施了入室盜竊,那也不屬于實(shí)現(xiàn)了甲與乙的共謀之危險(xiǎn)的結(jié)果,對此能評價(jià)為是基于乙的單獨(dú)的意思決定的行為,屬于實(shí)行過限。（王昭武《論共謀的射程》）這種案件情形被王昭武教授表述成“實(shí)行過限”時，我認(rèn)為“共謀射程說”與其說過于含糊不清，不如說過于具象化而不足以作為共犯本質(zhì)論對待了。特別是讓“共謀射程”脫離共犯人的主觀合意，稱為“客觀事實(shí)”時，“共謀射程說”走向神秘主義道路了。
8.12.5.2.3 不打算在共犯的本質(zhì)角度進(jìn)一步評論“共謀射程說”，在此簡單地討論一下“共謀射程說”對于共犯的脫離能夠給出什么判斷標(biāo)準(zhǔn)。“要成立共犯的脫離,就應(yīng)通過自己的退出行為,達(dá)到解消既存的共犯關(guān)系,其他共犯要繼續(xù)犯罪必須基于新的共謀或者犯意而實(shí)施的程度。因此,共謀射程的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于,引起最終結(jié)果的行為是否是基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施�！� （王昭武《論共謀的射程》）在共犯脫離問題上，“共謀射程說”可以概括為：脫離人退出后，同伙繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為是否成立一個新的“共謀”？如果能夠成立一個新的“共謀”，那么脫離人就真正脫離了，不要對同伙繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為結(jié)果負(fù)責(zé)。
8.12.5.2.4大谷實(shí)指出:“脫離,必須是解除已經(jīng)成立的共犯關(guān)系。為了成立共犯關(guān)系的脫離或者解除,必須是在具有共犯關(guān)系的人脫離之后,脫離人的影響力消除,而形成了新的共犯關(guān)系或者犯意。因此,首先,脫離人必須表達(dá)脫離的意思;其次,其他剩下的具有共犯關(guān)系的人必須知道脫離人的脫離。剩下的人實(shí)施犯罪的時候,是基于新的共犯關(guān)系、在新的犯意的基礎(chǔ)上實(shí)施的行為,脫離者對該行為和結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。”我認(rèn)為大谷實(shí)的觀點(diǎn)相當(dāng)于說夫妻要離婚，必須要等另一方再婚后，才算真正地離婚了，才用不著對另一方的行為負(fù)責(zé)。
8.12.5.2.5 我完全同意這樣的觀點(diǎn)：如果某一共犯提出脫離犯罪后，剩下的同伙重新制定了犯罪計(jì)劃，對已經(jīng)進(jìn)行的犯罪準(zhǔn)備活動或已經(jīng)著手進(jìn)行的犯罪活動重新做出了調(diào)整安排，甚至接納了新的成員，然后繼續(xù)進(jìn)行犯罪活動，直至使得犯罪既遂。在這種情形下，該共犯脫離成功，不用對既遂的犯罪后果承擔(dān)責(zé)任。但上述這個脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)在很多個案情形下是無法適用的，或者說不具有操作性的。因?yàn)楹芏嗲樾蜗�，你很難說是否形成了新的“共謀”。
【案例161】薛某向趙某提議對在蘭州市城關(guān)區(qū)趙的租住房中對張某(系趙打工的某汽配公司經(jīng)理)實(shí)施搶劫。隨后幾天,趙在汽配公司附近及到張住處向薛指認(rèn)了張的住處,并告訴薛張的出行規(guī)律,還把薛為搶劫而購買的刀放在其出租屋中。后薛對張進(jìn)行跟蹤,對張住處情況進(jìn)行了察看了解。趙因與張認(rèn)識,不愿到張家中搶劫,兩人協(xié)商未成,趙離開了蘭州市回家。不久后,薛伙同丁某趁張不在家,進(jìn)入張家實(shí)施搶劫,獲現(xiàn)金、實(shí)物等共計(jì)人民幣一萬三千余元。作案后薛與丁分贓、揮霍。趙某是否從共同犯罪中脫離了？趙某是否該對薛和丁進(jìn)入張家實(shí)施搶劫的后果承擔(dān)責(zé)任？
8.12.5.2.6從因果共犯論角度看，趙某為搶劫所做的準(zhǔn)備工作，比如踩點(diǎn)張的住處和出行規(guī)律，準(zhǔn)備作案工具等行為對薛和丁搶劫既遂的犯罪后果的貢獻(xiàn)是否已經(jīng)消除？是否已經(jīng)能夠被忽略不計(jì)？劉艷紅教授認(rèn)為：“薛在趙離開后又伙同丁實(shí)施了搶劫,這一重要事實(shí)表明趙此前貢獻(xiàn)的影響也許并不重要,趙是否繼續(xù)參與也沒有關(guān)系,沒有趙,薛照樣可以令其他人與自己一同實(shí)施搶劫罪;薛于趙離開后獨(dú)立形成了新的決意即“沒有你我將與丁將犯罪完成”,薛與丁也形成了新的共同犯罪故意以及共犯關(guān)系。可見,趙退出之后,薛并未感受到搶劫犯罪的計(jì)劃會受到實(shí)質(zhì)性的影響,薛的行動力也完全沒有因此受到削弱。因此,從規(guī)范評價(jià)角度對趙宜認(rèn)定為共犯脫離,而不能責(zé)令其與薛一起承擔(dān)搶劫罪既遂的責(zé)任�！保▌⑵G紅《共犯脫離判斷基準(zhǔn):規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說》）我認(rèn)為這個案例也可以這樣解讀：由于趙和薛的原犯罪計(jì)劃非常完善周全，所以，當(dāng)趙退出后，在原犯罪計(jì)劃下，在原共謀射程里，薛與丁輕易地完成了犯罪，使得搶劫既遂。趙脫離前的行為對犯罪后果的貢獻(xiàn)和因果關(guān)系都不是可以忽略不計(jì)的，因此,從規(guī)范評價(jià)角度對趙不宜認(rèn)定為共犯脫離,而應(yīng)責(zé)令其與薛一起承擔(dān)搶劫罪既遂的責(zé)任。由此可見，此案需要由法官或陪審團(tuán)根據(jù)社會共識衡量后認(rèn)定趙某是否從共犯脫離。
8.12.5.2.7從共謀射程說看來，需要判斷趙某離開后，薛和丁是否形成了新的“共謀”？如果存在新的共謀就認(rèn)定趙某從共犯中脫離。我認(rèn)為“共謀射程說”在此案中給不出明確的判定標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)論。即本案不能被認(rèn)定薛和丁形成了新的犯罪計(jì)劃，產(chǎn)生了新的“共謀”。
【案例162】吳某為殺蔡某準(zhǔn)備了菜刀并邀請王某幫忙。一天夜里,吳王在蔡必經(jīng)的小巷將其攔住。吳捅了蔡一刀扎中蔡的腹部。蔡負(fù)傷逃跑,吳王緊追。此時警察發(fā)現(xiàn)吳王,二人倉皇逃離。王逃回家中后就睡覺了。吳在現(xiàn)場某處躲藏,待警察走后,吳四處尋找蔡某并在蔡家附近發(fā)現(xiàn)了蔡某,吳持刀連捅蔡某數(shù)刀,蔡某倒地身亡。
8.12.5.2.8 劉艷紅教授從因果共犯論的“規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說”角度認(rèn)為：“警察追捕及二人四處逃離使得吳王的共犯關(guān)系已經(jīng)崩壞,其后吳所實(shí)施的行為可以認(rèn)為是在沒有共犯關(guān)系之后仍然決定獨(dú)立一人實(shí)施完犯罪的新意圖,對于吳后來繼續(xù)找到并殺死蔡某的行為,吳亦知道沒有也不可能有王的幫助了,從而吳后來殺死蔡某的行為,不存在王任何物理的或者心理的影響力,完全是吳自己獨(dú)立的行為。王不應(yīng)對吳后來殺死蔡某的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。”劉艷紅教授從不存在王的任何物理或心理影響力，吳“仍然決定獨(dú)立一人實(shí)施完犯罪的新意圖”，認(rèn)定王的共犯脫離成功。吳到底是產(chǎn)生了新的犯罪意圖，還是繼續(xù)原與王共謀的犯罪意圖？如果吳的行為還在原先共謀的射程范圍內(nèi)，那么按照王昭武教授的“共謀射程說”，吳沒有產(chǎn)生新的“共謀或犯意”，只是使得原來的共謀得以實(shí)施并既遂，因此王應(yīng)對吳后來殺死蔡某的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
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