[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱16558次
2.3.20.5站在犯罪論角度，不必考慮立法者為何立法禁止某種行為，刑法是已經(jīng)頒布的既成事實(shí)。從犯罪論體系構(gòu)建需要看，需要略微解釋一下何為犯罪，或犯罪的本質(zhì)問題，或者說揣摩一下立法者的立法動機(jī)：那些被刑法禁止的行為侵害了法益？具有社會危害性？讓立法者群體不爽？爽不爽的問題拿不上臺面，即使有的刑法禁令實(shí)際上就是因?yàn)槟承┤瞬凰贫ǖ�，比如聚眾淫亂罪、賭博罪、投機(jī)倒把罪、危險(xiǎn)駕駛罪等。在社會管理中，因不爽而發(fā)布的禁令更多，比如，城市禁摩、禁止電動自行車去市中心、禁止網(wǎng)上發(fā)牢騷、禁止妄議國事等等。社會危害性這個概念看起來很客觀，實(shí)際上很主觀，使用到犯罪論上會導(dǎo)致刑法中并沒有立法禁止的行為，而根據(jù)某些人心中的社會危害性在司法中懲處行為人。因此，比較保險(xiǎn)穩(wěn)妥的說法是：犯罪是侵害法益的行為。
2.3.20.6結(jié)果無價值論認(rèn)為犯罪行為具有違法性的原因是該行為侵害了法益。什么是法益？就是法律保護(hù)的利益（同語反復(fù)的廢話）。刑法的法益就是刑法規(guī)范保護(hù)的利益。結(jié)果無價值論認(rèn)為行為觸犯刑法規(guī)范不一定侵害法益，只有同時侵害了法益，行為才具有違法性，即不法。
2.3.20.7行為無價值論與結(jié)果無價值論爭論的邏輯起點(diǎn)是違法性。行為無價值論和結(jié)果無價值論都承認(rèn)刑法是禁止某些行為的規(guī)范，刑事違法的本意就是行為違反刑法禁止的規(guī)范。結(jié)果無價值論者不愿在違法性上止步于此，他們要深挖違反刑事規(guī)范的實(shí)質(zhì)。換句話說，他們認(rèn)為違反刑事規(guī)范是形式上的違法，實(shí)質(zhì)上的違法是行為觸犯了立法者要通過刑法保護(hù)的法益。由法益觀念進(jìn)而引申出刑法的任務(wù)，即刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，從法益侵害的后果考慮違法性之有無。結(jié)果無價值論越過行為的形式違法性的表象探求表象背后的事物本質(zhì)不完全是日本刑法學(xué)界的嗜好，正如松宮孝明所說：“結(jié)論在于: “法益”不過是解釋、發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件的立法理由。“法益”為個別構(gòu)成要件要素設(shè)定定義 時，應(yīng)限于法規(guī)的文言過于寬泛而必須采用“目的論 縮小解釋”時。除此之外，我們應(yīng)系統(tǒng)地依據(jù)構(gòu)成要 件該當(dāng)結(jié)果而非“法益”。”因此，行為雖然違反刑法禁止性規(guī)范具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但沒有侵害法益從而不具有可罰性，在這種意義上，結(jié)果無價值論者沾沾自喜自己的理論限定國家處罰權(quán)，以保障公民權(quán)利與自由，具有人權(quán)保護(hù)功能和價值。在一定程度上可以說構(gòu)成要件符合性具有入罪功能，而法益具有出罪功能。
2.3.20.8結(jié)果無價值論原產(chǎn)于結(jié)果犯，對于結(jié)果犯，結(jié)果無價值論能夠給出直觀的解釋。當(dāng)行為違反刑法禁止性規(guī)范時，產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，把這危害社會的結(jié)果理解為侵害法益的結(jié)果，換句話說，具有違法性的行為侵害了法律保護(hù)的利益。比如，故意殺人罪侵害了生命權(quán)，故意傷害罪侵害了健康權(quán)，盜竊罪侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，侮辱罪侵害了名譽(yù)權(quán)等。生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和名譽(yù)權(quán)等就是刑法規(guī)范要保護(hù)的“法益”。法益這個概念應(yīng)該是立法論上的概念。有的罪名可能立法者也說不清要保護(hù)什么利益，比如強(qiáng)奸罪。立法者之所以禁止強(qiáng)奸，可能是同情被強(qiáng)奸的弱女子；可能是覺得強(qiáng)奸沾污了婦女的純潔性；也可能男人都不會愿意自己的女人被別人睡了；也可能是強(qiáng)奸使得子女的身份歸屬在古代難以解決；也可能覺得從古至今強(qiáng)奸都是被宗教倫理和法律禁止的；甚至可能僅僅覺得強(qiáng)奸行為很惡心。立法者出于何故禁止強(qiáng)奸，對于犯罪論來說并不重要，只要刑法規(guī)定禁止強(qiáng)奸行為，強(qiáng)奸行為就具有違法性。當(dāng)然，有的法學(xué)家喜歡給強(qiáng)奸罪尋找一個“客體”或“法益”，認(rèn)為強(qiáng)奸行為侵害了這個“法益”，從而具有了違法性。比如，發(fā)明“貞操權(quán)”、“性自主權(quán)”等這種很逗比的權(quán)益。不論貞操權(quán)還是性自主權(quán)都是經(jīng)不住推敲的。如果真有所謂的性自主權(quán)，行使性自主權(quán)的聚眾淫亂行為怎么會成立犯罪呢？社會公共秩序？非也。在隱蔽場所的聚眾淫亂行為侵害社會公共秩序嗎？為何不敢承認(rèn)之所以設(shè)立聚眾淫亂罪是因?yàn)樵撔袨榍趾α肆⒎ㄕ叩膫惱淼赖拢课覀兊男谭ㄔ诤芏嘧锩蠈?shí)際上就是維護(hù)倫理道德，比如，故意殺人罪，與其說是保護(hù)生命權(quán)，不如說是用法律形式維護(hù)“不得殺生”的道德禁令而已。盡管我們生活在一個價值多元的社會里，但我們社會里還是存在眾多的倫理道德規(guī)范，這些規(guī)范被大多數(shù)人認(rèn)可并自愿遵循。當(dāng)然，立法者用刑法規(guī)范強(qiáng)制社會公眾遵循某些倫理道德規(guī)范。人類社會由于宗教、倫理道德和歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、社會習(xí)俗等會流傳下很多行為規(guī)范或禁令，有的刑法規(guī)范就是繼承了這種禁令而已。
2.3.20.9各國的未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯都是屬于沒有結(jié)果侵害的行為違法性問題，結(jié)果無價值論用“危險(xiǎn)”概念來解釋未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯的不法性，把法益定位于危險(xiǎn)或危險(xiǎn)狀態(tài)�！敖Y(jié)果犯,是指行為的終了與結(jié)果的發(fā)生之間具有時間間隔的犯罪,行為犯則是沒有這種間隔的犯罪,區(qū)別僅此而已�！保ㄆ揭褒堃弧缎谭ňt論》）“故意殺人既遂是結(jié)果犯,其中的結(jié)果是指實(shí)害結(jié)果;故意殺人未遂也是結(jié)果犯,但其中的結(jié)果是指致人死亡的具體危險(xiǎn)”“倘若說結(jié)果不僅包括實(shí)害(實(shí)害結(jié)果),而且包括行為對法益造成的危險(xiǎn)(危險(xiǎn)結(jié)果),則未遂犯、中止犯與預(yù)備犯都有結(jié)果。例如,就搶劫罪而言,既遂犯造成的是實(shí)害結(jié)果,未遂犯、中止犯與預(yù)備犯造成的是危險(xiǎn)結(jié)果,其中有的是具體的危險(xiǎn)結(jié)果(未遂犯),有的是抽象的危險(xiǎn)結(jié)果(預(yù)備犯或者預(yù)備階段的中止)。”（張明楷《論刑法中的結(jié)果》）。在結(jié)果無價值論眼里，所有的犯罪都是結(jié)果犯，他們把法益的侵害定義為構(gòu)成要件保護(hù)的結(jié)果。為此，結(jié)果無價值論構(gòu)造了“物質(zhì)性損害的結(jié)果”和“非物質(zhì)性損害的結(jié)果”，“形式的結(jié)果”和“實(shí)質(zhì)的結(jié)果”（張明楷）等一系列理論特設(shè)，以挽救預(yù)備犯、未遂犯、行為犯、危險(xiǎn)犯等對結(jié)果無價值論的證偽。
2.3.20.10從事后裁判角度看，具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)或危險(xiǎn)狀態(tài)客觀上并不存在，行為如果沒有產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，從事后來看，該行為是沒有危險(xiǎn)問題的，根本不可能具有危險(xiǎn)的可能，實(shí)際沒有發(fā)生否定了發(fā)生的可能性。如果說具體危險(xiǎn)犯的法益就是違反禁止性行為規(guī)范產(chǎn)生的危險(xiǎn)或危險(xiǎn)狀態(tài)，那么這種法益并不是客觀存在的。行為完成時不存在危險(xiǎn)狀態(tài)，行為進(jìn)行前也不存在危險(xiǎn)狀態(tài)，所謂危險(xiǎn)只是行為時估計(jì)行為產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果的可能性，這種可能性不能做為行為本身可罰性依據(jù)�？赡苄允菍κ挛锉厝恍缘臒o知，這種無知是根本性的，人不可能完全掌握事物必然性，因此要想行為時完全掌握行為的后果是不可能的，行為的后果具有不確定性，對法益侵害的可能性難以排除，我們社會生活中不可能對具有法益侵害可能性的行為進(jìn)行處罰。且不談法允許的危險(xiǎn)是大量的，法不允許的危險(xiǎn)就是法律規(guī)范禁止的行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)狀態(tài)，所謂法律禁止的危險(xiǎn)狀態(tài)，不如說是法律禁止的行為產(chǎn)生的法益受到侵害的可能狀態(tài)，對于具體危險(xiǎn)犯來說，這種危險(xiǎn)狀態(tài)可以作為限制符合構(gòu)成要件行為的處罰范圍來使用。對于抽象危險(xiǎn)犯來說，危險(xiǎn)狀態(tài)僅僅是法律擬制，法律禁止的僅僅是某種行為，而不是行為的后果，不是實(shí)害后果，也不是危險(xiǎn)狀態(tài)的后果。預(yù)備犯和未實(shí)現(xiàn)終了的未遂犯的所謂“危險(xiǎn)狀態(tài)”其實(shí)都是法律擬制的，實(shí)際禁止的僅僅是行為本身而已。結(jié)果無價值論完全依靠行為造成的“危險(xiǎn)狀態(tài)”來作為理論特設(shè)，從而避免在預(yù)備犯、未遂犯、危險(xiǎn)犯和不能犯等實(shí)體法上的證偽�！拔ｋU(xiǎn)狀態(tài)”是結(jié)果無價值論最難以掩蓋的傷疤。井田良教授尖銳地指出：“客觀主義論者所主張的客觀危險(xiǎn)理論(konkreteGefährdungstheo-rie)，至今無法成功提出一個以事后危險(xiǎn)判斷為基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，以適當(dāng)?shù)貐^(qū)別可罰的未遂與不可罰的未遂�！保ň锪肌缎谭ㄉ闲袨榉莾r與結(jié)果非價之未解爭議》）
2.3.20.11Mezger認(rèn)為：“由于不實(shí)施某一可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的行為也有利于被害人‚故對侵害行為不予實(shí)施也屬于“ 利益” 的范圍�！笨梢�，結(jié)果無價值論為了避免被證偽，把“法益”概念抽象化了，實(shí)際上與行為無價值論非常接近了。Ｗelzel批評道：“只有那些與被要求或被禁止的行為相關(guān)聯(lián)、并作為其物質(zhì)性或精神性的行為客體的利益才是法益,但行為本身并不屬于法益�！�
2.3.20.12結(jié)果無價值論的法益（生命健康權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)等）實(shí)際上一開始也是保護(hù)倫理利益的，后逐步擴(kuò)大到社會秩序、金融秩序、傳染病防治秩序、對外貿(mào)易秩序、“進(jìn)出口管理制度和秩序”“善良風(fēng)俗”“社會道德”等等法益。既然公民有處置自己財(cái)產(chǎn)的自由，那么賭博罪侵犯了何種法益？財(cái)產(chǎn)權(quán)？善良風(fēng)俗？社會秩序？倫理道德？宗教戒律？當(dāng)結(jié)果無價值論的“法益”涵蓋“社會秩序”和“社會道德”時，與行為無價值論認(rèn)為行為違法性的根據(jù)是違反社會倫理秩序，刑法的目的就是保護(hù)社會倫理規(guī)范體系，已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別了。
2.3.20.13盡管陳璇教授認(rèn)為一元行為無價值論的波恩學(xué)派曇花一現(xiàn)，“很快就為人們拋棄”（陳璇《德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》），但我認(rèn)為波恩學(xué)派對結(jié)果無價值論的攻擊是致命的，特別在“以結(jié)果的發(fā)生與否純屬偶然為由徹底否定了結(jié)果無價值參與構(gòu)建不法的作用”問題上，結(jié)果無價值論是很難招架的�！胺ㄒ�(guī)范的對象只能是可控的意志決定及其引發(fā)的行為；結(jié)果的發(fā)生與否完全取決于偶然因素，故它對于不法的成立沒有意義”（Vgl.Armin Kaufmann）�！艾F(xiàn)代刑法的責(zé)任原則要求行為人只對自己能夠決定的事實(shí)承擔(dān)責(zé)任。既然如前所述，結(jié)果并不在行為人能夠影響和控制的范圍之內(nèi)，那么它就不能成為責(zé)任非難的對象，也不能成為決定責(zé)任大小的因素”（Vgl.Krauβ）�！叭粽J(rèn)為結(jié)果是不法的要素，那就意味著刑法解釋者在對不法的成立與否進(jìn)行判斷時必須已對相關(guān)的因果規(guī)律了如指掌。但隨著現(xiàn)代科技、工業(yè)和交通運(yùn)輸?shù)母咚侔l(fā)展，以及社會生活的日益交織，想要將某種損害結(jié)果確切地歸責(zé)于具體的行為人變得越來越困難。尤其在醫(yī)藥、化學(xué)原料、光電輻射等領(lǐng)域，人們往往還欠缺對事實(shí)因果關(guān)系的準(zhǔn)確認(rèn)知。于是，根據(jù)結(jié)果屬于不法要素的觀點(diǎn)，在行為無價值和責(zé)任都已確定存在的情況下，不法就會僅僅因?yàn)橐蚬P(guān)系無法查明而遭到否定或降低”（Vgl.Armin Kaufmann）。波恩學(xué)派這伙“狂徒”捏住了結(jié)果無價值論的蛋蛋，使得結(jié)果無價值論很難招架，只能回避問題。結(jié)果無價值論論是建立在因果關(guān)系極其明朗的預(yù)設(shè)下的，如果實(shí)務(wù)案例中的因果關(guān)系不明朗，或多因一果，以結(jié)果法益的侵害性來認(rèn)定行為的不法就是冬天里的童話了。
2.3.20.14其實(shí)，如果不從法益角度看，行為犯和抽象結(jié)果犯可以理解為立法者直接規(guī)定禁止這些行為，至于這些行為究竟侵害了何種法益，立法者并不關(guān)心也不在乎，仁者見仁智者見智。也許立法者延續(xù)了某種傳統(tǒng)、習(xí)慣和倫理，也許僅僅是立法者覺得不爽。反正立法者用刑法禁止這些行為，這些禁止性規(guī)范是有效的，違反這些禁止性規(guī)范就是犯罪，就具有違法性。由此可見，行為無價值論出場是有道理的，并不是無厘頭。
2.3.20.15行為無價值論者清醒地看到了“法益”概念的日益抽象化和空洞化，指出結(jié)果無價值論的雄心過于虛狂，法益概念不能統(tǒng)領(lǐng)所有罪名，很多行為犯、抽象危險(xiǎn)犯甚至具體危險(xiǎn)犯之所以被禁止，就是因?yàn)榱⒎ㄕ叱雠_刑法禁止這些行為，沒有必要抽象、概括禁止這些行為背后需要保護(hù)的“法益”。換句話說，不是行為造成的結(jié)果無價值，而是行為本身無價值。行為的違法性根源于立法者的強(qiáng)制性規(guī)定，立法者的意志是行為違法性的根據(jù)。板倉宏認(rèn)為：“即使行為侵害了法益、但被社會規(guī)范所允許的情形不也是隨處可見嗎? 偏離社會規(guī)范行為的違法性難以被討論， 就是因?yàn)檫`法性的討論不僅要考慮侵害生活利益的一面， 還要考慮行為的偏離社會相當(dāng)性的行為無價值的一面�！睋Q句話說，是行為無價值才導(dǎo)致結(jié)果無價值，而不是相反。直白的行為無價值論就是形式違法論，行為因?yàn)檫`反刑法禁止性規(guī)范而違法。不需要進(jìn)一步尋找現(xiàn)象背后的物自體，如同現(xiàn)象學(xué)的思路。另外，過失犯理論的發(fā)展，也導(dǎo)致了行為無價值的盛行。結(jié)果的預(yù)見可能性這一責(zé)任要件過于暖昧，因此容易導(dǎo)致處罰范圍過寬。所以為了限定處罰范圍，需要通過其他的客觀要件來加以限定。這些學(xué)者們主張，首先應(yīng)該確定在具體場合行為人應(yīng)該從事的“標(biāo)準(zhǔn)行為”，如果遵守了標(biāo)準(zhǔn)行為，那么過失犯就不成立。
2.3.20.16如果行為無價值論至此打住也就純粹了，回到形式違法論的原點(diǎn)了。一行為之所以違法，就因?yàn)樵撔袨檫`反了刑法的禁止性規(guī)定。但行為無價值論不愿意作為形式違法論而存在，也想在刑法禁止的行為背后尋找實(shí)質(zhì)的違法性根據(jù)。于是，行為無價值論在形式違法論背后構(gòu)造出“規(guī)范”“道德體系”“倫理體系”“法規(guī)范”“法秩序”“法動搖的印象”等作為形式違法論背后的“違法根源”。更復(fù)雜一點(diǎn)的行為無價值論在討論行為違法性時引入行為人概念，行為違法的根源是行為人違法，行為人具有對抗法秩序的惡劣內(nèi)心意圖和人格危險(xiǎn)性，因而行為無價值論走向刑法上的主觀主義，行為刑法走向行為人刑法。所以，行為無價值論是游走在刑法主觀主義邊緣的學(xué)術(shù)。
2.3.21實(shí)質(zhì)違法性小結(jié)
2.3.21.1我認(rèn)為刑法規(guī)范是行為禁止規(guī)范，立法者制定刑法規(guī)范，是為了禁止某些行為。違反這些刑法規(guī)范，行為就具有違法性。立法者在制定刑法規(guī)范時，為了保護(hù)一些利益，這些利益有可能與倫理道德相關(guān)，有可能于社會管理相關(guān)，有可能與經(jīng)濟(jì)秩序相關(guān)，有可能與國家利益、國防利益相關(guān)，有可能與公共安全相關(guān)，有可能與財(cái)產(chǎn)利益相關(guān)，有可能與人身權(quán)利相關(guān)等等。刑法對這些法益的保護(hù)是通過禁止某種行為的方式進(jìn)行的，并不是侵害了上述法益的行為都構(gòu)成刑事違法性，只有具有構(gòu)成要件符合性的行為，才是侵害法益的具有刑事違法性的行為。結(jié)果無價值論的實(shí)質(zhì)違法論是利用法益概念來限制構(gòu)成要件符合性行為的處罰范圍。即用不具有法益侵害性來為某些符合構(gòu)成要件的行為阻卻違法性，進(jìn)而阻卻可罰性。行為無價值論的實(shí)質(zhì)違法論是利用社會相當(dāng)性來限制構(gòu)成要件符合性行為的處罰范圍，即用行為具有社會相當(dāng)性來為某些符合構(gòu)成要件的行為阻卻違法性，進(jìn)而阻卻可罰性。因此，在實(shí)質(zhì)違法論中，違法性討論的意義在于構(gòu)成要件符合后，能否用違法性阻卻因素縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由。正如西原春夫指出：“國家沒有刑罰而科以刑罰，照樣可行�！毖韵轮馐�，刑法不是為了處罰人而制定的，而是為了限制國家處罰人而制定的。
2.3.21.2立法上確定的法益是抽象的、概括的對象，比如、生命、健康、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。在刑法中只有那些被禁止的行為所涉及到的具體法益被侵害才構(gòu)成不法。如果雖然法益被侵害了，但其行為并不為刑法禁止，則不能得出不法的結(jié)論。比如，正當(dāng)防衛(wèi)。由行為的后果即法益受到侵害，得出行為不法的結(jié)論是錯誤的。行為的后果或者說被侵害的法益的功能是在行為符合某種罪名的構(gòu)成要件后，由于實(shí)質(zhì)上法益沒有受到侵害，能夠依據(jù)法益來排除不法，從而限制刑法的處罰范圍，這是結(jié)果無價值論的合理之處。至于行為無價值論與結(jié)果無價值論糾纏于違法根源差異：“法益”、“規(guī)范”“道德體系”“倫理體系”“法規(guī)范”“法秩序”“法動搖的印象”等，我認(rèn)為是無關(guān)緊要的。關(guān)鍵是這些隱藏在形式違法現(xiàn)象背后的實(shí)質(zhì)違法的根源或“本質(zhì)”、“物自體”是否具有縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能？結(jié)果無價值論的“法益”顯然具有這種功能，但其進(jìn)一步空洞化抽象化后把“秩序”“公序良俗”“社會道德”等納入“法益”的范圍后，即使行為具有故意殺人罪的構(gòu)成要件，也會出現(xiàn)以行為符合社會道德，法益沒有受損為由而讓大義滅親行為出罪。如果走到這一步，結(jié)果無價值論與行為無價值論在縮限違法性的范圍從而減少可罰性行為上，已經(jīng)沒有多大實(shí)質(zhì)區(qū)別了�！罢J(rèn)為法益侵害說并不是主張“ 任何細(xì)微的法益侵害都違法” 也是從國民立場來對其加以限定，只有在國民立場看來值得處罰的法益侵害才是違法的。如果說這種國民立場就是所謂“ 道義秩序” 、“ 社會相當(dāng)性” 的話，那么，結(jié)果無價值論和行為無價值論之間，應(yīng)當(dāng)說沒有什么差別�！保ㄇ疤镅庞ⅲ�
2.3.21.3一元行為無價值論不是以倫理道德的違反來認(rèn)定違法行為的，而是以行為沒有觸犯倫理道德或社會規(guī)范，符合社會相當(dāng)性而縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為。二元論直接拋棄了社會相當(dāng)性理論，以規(guī)范違反論回到形式違法論，并不具有縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能。在這點(diǎn)上，周光權(quán)教授的二元論和馮軍教授的“法規(guī)范維護(hù)說”（張明楷教授對馮軍教授的法規(guī)范維護(hù)說的駁斥不少是中肯的�！兑舱撔谭ń塘x學(xué)立場---與馮軍教授商榷》）特別明顯：違反刑法規(guī)范即具有違法性（形式違法論），強(qiáng)調(diào)社會規(guī)范的不可違反性，要求人們在行為上遵循社會規(guī)范（包括刑法規(guī)范），把刑法規(guī)范看成是人們的行為規(guī)范，行為指南。在這種二元論視角上，不存在行為符合刑法的構(gòu)成要件，但不具有實(shí)質(zhì)違法性的問題。換句話說，這種二元論不具有縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能。我認(rèn)為從縮限違法性的范圍，從而減少可罰性行為，保障民眾自由的理論功能的角度看，結(jié)果無價值論和一元行為無價值論都是可取的，行為無價值論和結(jié)果無價值論只是在內(nèi)容上的差異和視角上的不同，兩者之間，沒有真理與謬誤之分，只有理論旨趣的不同。而嫁接在規(guī)范論上的二元論是被閹割的，實(shí)質(zhì)上回到了形式違法論的原點(diǎn)上了。
2.3.21.4二元論同時強(qiáng)調(diào)法益和規(guī)范的根本性，猶如既要維護(hù)男人尊嚴(yán)，又要具有女人妖嬈，難免不矛盾和沖突。在立法或司法實(shí)務(wù)中，可以把有些司法現(xiàn)象解釋成結(jié)果無價值論，把另一些司法現(xiàn)象解釋成行為無價值論。比如，結(jié)果犯用結(jié)果無價值論來解釋更順暢一些，行為犯或抽象危險(xiǎn)犯用行為無價值論來解釋更順暢一些。但對理論體系來說，要維護(hù)系統(tǒng)的一致性，是無法折中的。說犯罪的本質(zhì)是違反刑法規(guī)范或規(guī)范違反，如同說活著的意義在于活著。說犯罪的本質(zhì)是侵害法益，如同說活著的意義在于升天或讓子孫進(jìn)入共產(chǎn)主義。能否把活著的意義定義為升天呢？當(dāng)然可以，這樣定義后，現(xiàn)世活著就是工具，就是升天的通道，就是手段、過程而不是目的。能否把活著的意義定義為活著呢？當(dāng)然也可以。這樣定義后現(xiàn)世活著就是目的，維持活著就是生活的目標(biāo)，不管死后是否真得能升天，那是無關(guān)緊要的，關(guān)鍵是活著時要開心。即使死后能夠真升天，但由于不是活著了，也無價值可言。由此可見，二元論把活著的意義既定義為升天，又定義為活著，作為人生觀是矛盾的，也是無法真誠踐行的。
2.3.21.5本文不認(rèn)為行為無價值論就是一種值得信仰的犯罪論立場，也不認(rèn)為結(jié)果無價值論就一無是處，其實(shí)，兩種理論都有一定的優(yōu)勢和缺陷，理論旨趣也不同。在本文中之所以對結(jié)果無價值論批評較多些，是因?yàn)閺埫骺淌谡紦?jù)清華大學(xué)這個國內(nèi)顯耀的位置，同時幾十年來負(fù)責(zé)律考法考出卷，直接影響了我國司法實(shí)務(wù)，從而使得近些年來結(jié)果無價值論在我國處于主流地位。行為無價值論讓我們看到了真理的另一面。永遠(yuǎn)不要輕易否定一個具有很長時間生命力的理論，不論客觀主義還是主觀主義，不論唯物主義還是唯心主義，不論基督教還是伊斯蘭教，都值得認(rèn)真對待，不可輕浮地以“迷信”一言以蔽之。這世界上最大最惡最嚴(yán)重的迷信就是只信一家，無視排斥甚至打擊其他所有�！鞍倩R放，百家爭鳴”的說法，話俗理不糙。
3.行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭在刑法理論的不同部分有一系列對立的戰(zhàn)場，下面我就各個戰(zhàn)場中他們各自的觀點(diǎn)做一評論。
3.1主觀不法要素問題
3.1.1主觀要素應(yīng)當(dāng)置于哪一階層的問題，一直以來被視為主張結(jié)果無價值論抑或行為無價值論的試金石。因?yàn)榇嬖谥鲝埥Y(jié)果無價值論的學(xué)者將主觀要素置于構(gòu)成要件之內(nèi)加以探討，也存在主張行為無價值論的學(xué)者將主觀要素作為責(zé)任加以討論。所以有學(xué)者不認(rèn)為主觀要素的位置問題是行為無價值論與結(jié)果無價值論的中心問題，而是看成主觀主義刑法與客觀主義刑法之爭的延長線問題。（郭自力《行為無價值與結(jié)果無價值正本清源》）
3.1.2我認(rèn)為行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭本來就是主觀主義刑法與客觀主義刑法之爭延長線上的爭論。盡管周光權(quán)教授和陳興良教授等都宣稱這場爭論是客觀主義刑法學(xué)的內(nèi)部爭論，但行為無價值論游走在主觀主義刑法學(xué)邊緣，是不爭的事實(shí)。行為無價值論與結(jié)果無價值論在“中國的展開”過程中，主觀要素的位置問題一直是爭議的主要焦點(diǎn)之一，而且還引發(fā)出對物的防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)和共犯的本質(zhì)等問題的討論。因此，下文將對主觀不法要素問題進(jìn)行細(xì)致的討論。
3.1.3由Beling等創(chuàng)立的古典犯罪論體系的階層論并不在乎犯罪成立概念，而是著力于構(gòu)成要件的符合性、違法性和有責(zé)性及其遞進(jìn)關(guān)系，或把符合性與違法性整合成“不法”，從而形成不法與罪責(zé)的遞進(jìn)關(guān)系�！霸诘聡腿毡荆缸锏呐袛噙^程分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這樣三個階段。構(gòu)成要件符合性是其后的兩個階段即違法性和有責(zé)性的推定根據(jù)，因此，其判斷是積極的入罪判斷，完成了構(gòu)成要件符合性的判斷，犯罪甄別工作也就完成了大半。 而違法性和有責(zé)性的判斷則是消極的出罪判斷，以行為是否具備法定的排除違法性事由和有責(zé)性事由的判斷為主�！保ɡ韬杲淌冢�
3.1.4 在結(jié)果無價值論看來，犯罪就是行為違反刑法禁止性規(guī)定，產(chǎn)生了侵犯法益的后果。違反刑法禁止性規(guī)定的行為或該行為產(chǎn)生的侵犯法益的后果憑什么歸責(zé)于行為人呢？或者憑什么說行為人具有可罰性呢？因?yàn)樾袨槿司哂凶镓?zé)。所謂的罪責(zé)就是行為人做出該行為時具有故意或過失等主觀要素。罪責(zé)包含主觀因素中的故意和過失，但不僅僅包含故意和過失。刑事責(zé)任能力和期待可能性、違法性認(rèn)識等也是責(zé)任因素，影響歸責(zé)。
3.1.5結(jié)果無價值論克守階層論的信條“不法與罪責(zé)的區(qū)分”，把故意過失納入有責(zé)性要素，是結(jié)果無價值論的特色。結(jié)果無價值論認(rèn)為客觀的不法狀態(tài)，通過主觀的故意或過失的符合性，歸責(zé)于行為人，成立犯罪，具有了可罰性。無故意和過失就沒有罪過，沒有罪責(zé)，不能歸責(zé)于行為人，不成立犯罪。我認(rèn)為，故意和過失具有歸責(zé)功能是無可質(zhì)疑的，讓行為人對行為或后果承擔(dān)責(zé)任，其前提是行為人有故意或過失，否則就是意外事件。問題是：故意和過失除了具有歸責(zé)功能屬于有責(zé)性要素外，是否還具有構(gòu)成要件功能？欠缺故意或過失，能否直接認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，或阻卻不法，而不是阻卻責(zé)任？換句話說，故意和過失是否能看成是主觀構(gòu)成要件或主觀違法要素？對此，結(jié)果無價值論給出了否定的回答。
3.1.6結(jié)果無價值論對于主觀違法因素或主觀構(gòu)成要件的批判理由如下：
3.1.6.1結(jié)果無價值論認(rèn)為：階層化犯罪論體系之精髓就在于區(qū)分違法與有責(zé)，把故意和過失作為主觀違法要素恰恰消解了違法性與有責(zé)性的界限。違法性主要是解決行為是否屬于可歸責(zé)類型的問題，違法最基本的含義是"法律所不容許的法益侵害"。有責(zé)性主要是解決行為人是否具有可譴責(zé)性的問題，有責(zé)最基本的含義是"法律不認(rèn)可的思想意識"。行為人是否具備"有責(zé)意識"便成為是否具有可譴責(zé)性的判斷依據(jù)，有責(zé)性以行為人故意、過失等主觀心理要素為內(nèi)容。當(dāng)故意和過失成為一般的違法要素之后，幾乎沒有主觀要素能夠幸免成為違法要素。這種主張會使違法性和有責(zé)性之間的界限日益模糊。一旦把主觀要素放入構(gòu)成要件階層討論，為了維護(hù)階層論體系，在有責(zé)性階層的責(zé)任要素還剩下什么呢？這是行為無價值論必須認(rèn)真對待的事情。有的行為無價值論者給出如下的解決思路：（1）構(gòu)成要件符合階層（客觀要素、主觀要素：故意、過失、目的犯的目的，傾向犯的傾向等）；（2）違法性階層（違法阻卻要素：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等）；（3）有責(zé)性階層（責(zé)任阻卻要素：刑事責(zé)任能力、違法性認(rèn)識、期待可能性等）。
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