[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱16634次
3.1.26 Welzel認(rèn)為，從犯罪行為的發(fā)展規(guī)律來看，任何一種既遂犯都必然要經(jīng)歷未遂階段。既然故意在未遂階段確定地屬于不法要素，那么它不可能在行為進(jìn)入既遂的那一瞬間就從不法構(gòu)成要件中驟然消失了。換言之，因?yàn)槲此焓前诩人熘械姆缸镄螒B(tài)，所以它不可能具有超過了既遂成立要件以外的獨(dú)立要素。Mezger認(rèn)為：故意與決意始終是兩個不同的概念。只不過當(dāng)行為處于未遂階段時‚兩者暫時結(jié)為一體；當(dāng)行為發(fā)展至既遂時，決意因?yàn)楸豢陀^結(jié)果所取代而歸于消滅，但故意作為責(zé)任要素卻仍然繼續(xù)存在。故人們不能以未遂犯的決意屬于不法要素為由，想當(dāng)然地就得出故意也同樣是主觀不法要素的結(jié)論來。Mezger這段論證表明結(jié)果無價值論者為了避免被證偽已經(jīng)“不擇手段”極其勉強(qiáng)地構(gòu)造理論特設(shè)了（故意與決意）。
3.1.27其實(shí)，行為無價值論與結(jié)果無價值論在主觀要素的體系地位的爭議，在一些案件的分析上，差異并不大。
【案例】張三參加旅行社，在導(dǎo)游李四帶領(lǐng)游客到某旅游商店購物時，將價值2萬元的古玩偷偷放入王五的背包中(張三試圖在王五回到旅館后，再從同住一室的王五的背包中偷取該財物)，不知情的王五背著背包外出時被店員查獲。行為無價值論認(rèn)為由于王五欠缺盜竊罪的主觀違法因素“故意”，違背犯罪構(gòu)成要件的符合性，不需要討論行為的違法性（如討論也是不具有違法性），更不需要討論行為的有責(zé)性，不成立犯罪，出罪。結(jié)果無價值論認(rèn)為王五的行為客觀上侵害了法益，具有客觀違法性，但王五欠缺主觀故意，在罪責(zé)階層評價時阻卻責(zé)任，因而不成立犯罪，出罪。
3.1.28此案例上，結(jié)果無價值論與行為無價值論結(jié)論相同，但理由不相同。結(jié)果無價值論是無故意阻卻責(zé)任，而行為無價值論是無故意阻卻不法。從盜竊罪的立法罪狀上看，主觀因素“故意”究竟是構(gòu)成要件因素，還是違法性因素或罪責(zé)因素？或既是違法性因素也是罪責(zé)因素？這不是事實(shí)判斷，而是價值選擇，或者說是構(gòu)建體系的需要。如果你把“故意”當(dāng)成盜竊罪的構(gòu)成要件因素或違法性因素，欠缺“故意”則不具有盜竊罪的構(gòu)成要件符合性或違法性，從而也就不成立盜竊罪，談不上罪責(zé)和可罰性。如果你把“故意”當(dāng)成盜竊罪的罪責(zé)因素，欠缺“故意”則阻卻罪責(zé)，從而也不成立盜竊罪。
3.1.29【案例】丙以為玉石是甲的遺忘物而占為己有，實(shí)際上玉石為乙占有，如果認(rèn)為故意、過失為主觀違法要素，丙無盜竊故意，故不可評價為盜竊行為；丙雖存在侵占遺忘物的故意，但卻無侵占遺忘物的行為，據(jù)此邏輯推理下去，丙似乎無罪，顯然違乎法理。如果不認(rèn)為故意、過失是主觀違法要素，將其放在責(zé)任要素中考慮就順理成章了。本例中，丙客觀上實(shí)施了盜竊的行為，具備盜竊罪的違法性，在考量責(zé)任時，因其只有侵占罪的故意，故在重合范圍內(nèi)成立侵占罪。我認(rèn)為這個案件表明結(jié)果無價值論在有責(zé)性階層討論構(gòu)成要件符合性問題。在不法階層時也可以按照違法性重合范圍內(nèi)最小違法性入罪原則成立侵占罪。
3.1.30主觀不法要素問題小結(jié)
3.1.30.1 我認(rèn)為把主觀要素作為主觀不法要素放入構(gòu)成要件符合性階層里討論，還是放入有責(zé)性階層里討論，實(shí)際上是兩者實(shí)質(zhì)違法論的推論。結(jié)果無價值論以“法益”構(gòu)建實(shí)質(zhì)違法論，侵害法益即違法，法益是否被侵害是客觀的狀態(tài)，無關(guān)乎故意過失和主觀動機(jī)目的，因此，結(jié)果無價值論把故意過失等主觀要素放入有責(zé)性階層討論。這個推論看起來很順暢，但問題是法益被侵害時，不都是不法，更不都是犯罪行為。因?yàn)樾谭ㄔ谝?guī)定侵犯法益的罪名時，同時給出客觀要素和主觀要素來描述不法行為的特征，欠缺主觀要素時，很多情況下無法依據(jù)刑法規(guī)范來判斷行為的不法。從限定處罰角度看，責(zé)任階層只是討論阻卻責(zé)任要素。而不法階層要確定處罰對象。換句話說，刑事不法行為不能僅僅依據(jù)法益被侵害來認(rèn)定，需要依據(jù)刑事立法關(guān)于不法行為的主客觀規(guī)定來進(jìn)行。因此，結(jié)果無價值論的“侵害法益即違法”是不成立的，不法的判定不是純客觀的。結(jié)果無價值論把主觀要素放入有責(zé)性階層來討論，面臨著首先要依據(jù)主觀要素確認(rèn)行為的類型和不法，即主觀要素的符合性問題，然后才能依據(jù)主觀要素討論不法的歸責(zé)問題。也不是說結(jié)果無價值論不能這樣構(gòu)建體系，只是結(jié)果無價值論為了遵循“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的”教條，把有責(zé)性階層搞得有點(diǎn)繁瑣和牽強(qiáng)。要說明一下，結(jié)果無價值論并沒有被駁倒，任何理論體系都可以在外圍構(gòu)造足夠多的理論特設(shè)情況下獲得永生。只是理論體系會越來越龐雜、浮腫，欠缺系統(tǒng)的簡潔美，并且例外會越來越多。直到有一天死守這個范式的人都死光了，就會發(fā)生庫恩的范式革命，新的范式替代舊的范式。如今中國的刑法界傳統(tǒng)的蘇俄四要件體系正在面臨范式革命，已經(jīng)沒有高手有心情去完善構(gòu)造理論特設(shè)以挽救四要件體系了，靜待長老辭世以結(jié)束一個曾經(jīng)輝煌的時代，完成庫恩所說的刑法范式的轉(zhuǎn)換。在此，我順帶補(bǔ)充一下庫恩的范式革命理論：范式革命不都是老范式龐雜、浮腫不間接而被新的簡潔美的范式代替，不都是托勒密地心說被哥白尼日心說替代的模式，有時，老范式過于簡陋，內(nèi)容粗糙，缺乏解釋力和預(yù)測力，且與舊體制舊勢力相適應(yīng)，當(dāng)新的社會革命浪潮來臨時，老范式就不可避免被新新人類所拋棄（喜新厭舊是人類的本性），除非老范式內(nèi)出現(xiàn)力挽狂瀾的高人給出一系列理論特設(shè)進(jìn)行補(bǔ)救，否則，等到老范式的長老去世，老范式就徹底銷聲匿跡了。
3.1.30.2 行為無價值論從違法行為是行為人的行為出發(fā)，行為離不開行為人的意志、目的、故意過失等主觀要素，因此，行為不法的判定必須結(jié)合主觀要素進(jìn)行，所以，行為無價值論把主觀要素作為主觀不法要素放入構(gòu)成要件階層討論。
3.1.30.3 在我看來，把主觀要素放入構(gòu)成要件階層還是放入有責(zé)性階層，都能夠說得通，不同的理論構(gòu)造而已。盡管兩種做法都是實(shí)質(zhì)違法論的推論，但并不能由此得出哪家的實(shí)質(zhì)違法論更好。而且我國的二元的行為無價值論與結(jié)果無價值論在主觀要素體系位置上花費(fèi)了太多的精力糾纏，主觀要素體系地位與實(shí)質(zhì)違法論的核心問題還牽連不大，實(shí)質(zhì)違法論的核心問題是在構(gòu)成要件符合性情形下，限制處罰范圍，以保護(hù)人權(quán)。
3.1.30.4 其實(shí)，我國刑法學(xué)界過于敏感主觀要素的體系位置問題，有著現(xiàn)實(shí)的理論背景因素。改革開發(fā)后恢復(fù)的刑法體系是蘇俄四要件體系，這個體系是平面并列的主客觀構(gòu)成要件體系。這個四要件體系理論構(gòu)造比較簡單，思想內(nèi)容較單薄，至今也沒有出現(xiàn)多少理論特設(shè)來豐富發(fā)展其理論體系。2000年后，中國刑法學(xué)界的主流是用階層論替代四要件學(xué)術(shù)。然，行為無價值論主張把主觀要素放入構(gòu)成要件階層來處理，使得很多學(xué)者驚恐地發(fā)現(xiàn)又回到了四要件老路上了，所以，結(jié)果無價值論系的學(xué)者竭力反擊行為無價值論把主觀要素放入構(gòu)成要件階層的做法。其實(shí)，德國刑法學(xué)界由于受到目的行為論影響，至今仍然把主觀要素放在構(gòu)成要件階層討論，并沒有因此感受到階層論體系的危機(jī)。實(shí)際上， 德國和日本都存在主張結(jié)果無價值論的學(xué)者將主觀要素置于構(gòu)成要件之內(nèi)加以探討; 也存在主張行為無價值論的學(xué)者將主觀要素作為責(zé)任加以討論。因此，我認(rèn)為主觀要素的在階層論體系中的位置的爭議其結(jié)論并不重要，但由這場討論本身涉及了眾多的重大理論問題，和引發(fā)出一些相關(guān)理論問題，梳理這些理論問題對于刑法學(xué)的發(fā)展來說是必要的。
3.1.30.5在這場討論中也有些不好的動向。我認(rèn)為把故意過失目的等主觀要素放入構(gòu)成要件階層來處理，是行為無價值論繼承了目的行為論的體系需要，本身并不能證明行為無價值論比結(jié)果無價值論更強(qiáng)調(diào)刑法的提示機(jī)能、告知機(jī)能，也談不上更適應(yīng)罪刑法定原則和更保障國民的行動自由。同樣，結(jié)果無價值論宣稱的：“將違法性限定在造成法益侵害或者危險的范圍內(nèi)，既有利于從立法上控制處罰范圍，也有利于從司法上限制刑罰權(quán)，從而保障國民的行動自由”也是無稽之談。行為無價值論自稱更有利于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰的目的，是給自己臉上貼金，對此結(jié)果無價值論張明楷反駁道：刑法的頒布與適用就會產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。結(jié)果無價值論主張對違法性進(jìn)行事后判斷，也只是指法官對行為人的行為是否具有違法性進(jìn)行事后判斷；當(dāng)行為人在行為時認(rèn)識到或可能認(rèn)識到行為發(fā)生法益侵害結(jié)果時，就能夠產(chǎn)生反對動機(jī)，從而抑止行為。換言之，法官將刑法作為裁判規(guī)范予以適用時，并不影響一般人將刑法作為行為規(guī)范對待。因此，結(jié)果無價值論與刑法的告知機(jī)能、提示機(jī)能并不沖突。同理，如果結(jié)果無價值論用法益的欠缺來限制構(gòu)成要件符合情況下的不法，那么行為無價值論用社會相當(dāng)性的欠缺來限制構(gòu)成要件符合情況下的不法，因此，談不上結(jié)果無價值論比行為無價值論更有利于從立法上控制處罰范圍，從司法上更有利于限制刑罰權(quán)，半斤八兩而已�？傊谶@場純學(xué)術(shù)爭論中，結(jié)果無價值論與行為無價值論都喜歡把自己打扮成保障國民行動自由的天使，而指責(zé)對方是國家主義的幫兇和意志刑法、思想刑法的余孽。
3.2 違法性認(rèn)識問題。
3.2.1 陳璇教授認(rèn)為，二元論對故意體系定位所做的變革 ，會對教義學(xué)問題產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響 ：由于故意前移至構(gòu)成要件階段 ，原本屬于故意內(nèi)容 的違法性意識仍留守于責(zé)任階層 ，故違法性錯誤 （或曰禁止錯誤 ）便不再影響故意的成立。
3.2.2 如果在故意的定義中放入違法性認(rèn)識或把違法性認(rèn)識作為故意的必要前提，那么這種故意就是具有主觀惡性和對法律秩序的挑戰(zhàn)， 因而具有可譴責(zé)性和可歸責(zé)性、可罰性，不論行為無價值論把故意放在不法階層，還是結(jié)果無價值論把故意放在有責(zé)性階層，那么欠缺違法性認(rèn)識就阻卻犯罪故意；如果同時具有違法性認(rèn)識可能性，則不阻卻過失，成立過失犯。如果不具有違法性認(rèn)識可能性或該罪名沒有過失問題，行為不具有非法性。
3.2.3我國立法中，故意的定義包含違法性認(rèn)識的，在假想防衛(wèi)中，行為人存在認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為有不法侵害而出手傷人，行為人不具有違法性認(rèn)識，因此，行為無價值論認(rèn)為行為人沒有犯罪故意，阻卻構(gòu)成要件符合性，如果不具有違法性認(rèn)識可能性或該罪名沒有過失問題，其行為沒有違法性，用不著進(jìn)入有責(zé)性階層探討罪責(zé)，不成立犯罪，如果具有違法性認(rèn)識可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。結(jié)果無價值論認(rèn)為故意等主觀要素不在不法階層討論，欠缺違法性認(rèn)識不影響不法的認(rèn)定，根據(jù)法益是否受到侵害認(rèn)定是否存在不法，如果存在法益侵害，認(rèn)定行為不法，在有責(zé)性階層因欠缺違法性認(rèn)識，行為人不具有對抗法和秩序的意圖，阻卻故意和有責(zé)性，不成立犯罪，如果具有違法性認(rèn)識可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。換句話說，在中國的刑法立法框架下，違法性認(rèn)識，對于行為無價值論來說，是故意要素；對于結(jié)果無價值論來說，責(zé)任要素。兩者的爭議是由于主觀要素在階層論體系的位置決定的，體系性推論導(dǎo)致的差異，沒有對錯是非可言。
3.2.4勞東燕教授認(rèn)為：“違法性認(rèn)識問題的關(guān)鍵并不在于其究竟是故意要素還是責(zé)任要素，而是何種情況下對行為人不予追究才是妥當(dāng)?shù)摹W(xué)界的重心應(yīng)放在此類制度技術(shù)或裁量機(jī)制的構(gòu)建或完善上，而不是對違法性認(rèn)識在犯罪論體系中的位置問題坐而論道�！蔽彝耆澩瑒跂|燕教授這個觀點(diǎn)。同時，我也贊同車浩教授的觀點(diǎn)：在 “不知法者不免責(zé)”與“不知法者不為罪”二元對立中二選一是錯誤的思路，不知法者未必不免責(zé)，不知法者也未必不為罪。本文是討論行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，所以，我上面討論兩者在違法性認(rèn)識上的差異，下文簡單討論違法性認(rèn)識問題的一些技術(shù)問題以判定違法性認(rèn)識錯誤對故意或罪責(zé)的影響，畢竟這部分不是行為無價值論與結(jié)果無價值論爭議的主戰(zhàn)場。
3.2.5我們先來看看各國立法上是如何處理違法性認(rèn)識錯誤的。《意大利刑法典》：“除不可避免的情況外，不知道刑法不是辯護(hù)的理由”�！兜聡谭ǖ洹返�17條規(guī)定：“1.行為人行為時沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任。2.如該錯誤認(rèn)識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”《法國刑法典》第122—3條規(guī)定：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，認(rèn)為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任�！薄俄n國刑法》第16條規(guī)定：“誤認(rèn)為自己的行為依法令不構(gòu)成犯罪，如其誤認(rèn)確有正當(dāng)理由者，不予處罰�！薄度鹗啃谭ǖ洹返�20條規(guī)定：“行為人有足夠的理由認(rèn)為，他有權(quán)為該行為的，法官以自由裁量減輕處罰（第66條）或免除處罰。”《日本刑法》沒有對違法性認(rèn)識予以規(guī)定，但是，日本的《改正刑法草案》曾對此作出完善規(guī)定。其中第21條第1款為：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰。”同條第2款為：“不知自己的行為為法律所禁止而實(shí)施的，對此具有相當(dāng)理由時，不處罰。”
3.2.6“違法性認(rèn)識”概念中的違法性范圍不應(yīng)該僅指刑法規(guī)范。
3.2.6.1不論主張違法性認(rèn)識錯誤是阻卻故意還是阻卻責(zé)任，最終涉及到的是刑事可罰性問題。具有違法性認(rèn)識而仍然為之，體現(xiàn)了行為人與法秩序的對抗心態(tài)，這種主觀惡性和人身危險性是刑事可罰性的根據(jù)。
3.2.6.2【案例】劉某以金盾公司的名義與某報社簽訂合同，約定合作出版經(jīng)營《警務(wù)周刊》，報社享有每年固定收益分配的18萬～19萬元，劉某享有完全經(jīng)營管理權(quán)。合同生效后，劉某以郵寄或者上門的方式免費(fèi)贈送給公安機(jī)關(guān)刊物，以征訂費(fèi)、建站費(fèi)、宣傳費(fèi)等形式向單位或個人收取8.77萬元。案發(fā)前該報社共分得固定收益55.61萬元。后新聞出版管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定該刊物屬非法出版物。金盾公司、報社及單位的負(fù)責(zé)人被檢察機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪起訴后，法院以缺乏違法性意識等為由判決被告單位和被告人無罪。
3.2.6.3要求行為人在行為時認(rèn)識到行為違反刑法具體規(guī)范是不現(xiàn)實(shí)的，很多司法工作者都不一定搞得清某行為是否觸犯某個罪名。當(dāng)行為人認(rèn)識到行為是犯罪、違法的，盡管不清楚觸犯什么罪名，甚至不清楚違反刑法還是民法或行政法，只要其明知違法而為之，就具有與法秩序?qū)沟男膽B(tài)，因而就具有了“違法性認(rèn)識”。當(dāng)然，如果行為人認(rèn)識到觸犯具體的罪名，更是具有了“違法性認(rèn)識”。
3.2.7如何判定行為人是否具有違法性認(rèn)識？
3.2.7.1 進(jìn)入訴訟程序后，犯罪嫌疑人或被告人一旦宣稱不知道自己的行為是否違法，辦案人員首先面臨的問題是如何判定行為人行為時是否具有違法性認(rèn)識？判斷犯罪嫌疑人或被告人是否在說謊？這首先是個事實(shí)認(rèn)定問題，需要依靠相應(yīng)證據(jù)在法官或陪審團(tuán)心中形成內(nèi)心確信，自由心證。
3.2.7.2【案例】某區(qū)人民法院審理的“張某非法出售獼猴一案”中，被告人辯稱其不知道出賣的是國家保護(hù)的野生動物，但法院認(rèn)為被告人在出賣獼猴時故意選擇偏僻地點(diǎn)躲避公安機(jī)關(guān)偵緝，說明其有逃避法律責(zé)任的意圖，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知獼猴是國家保護(hù)的野生動物，存在犯罪故意。
此案中被告人主張事實(shí)錯誤，對于獼猴是否國家保護(hù)的野生動物，這事由相應(yīng)行政法規(guī)規(guī)定的，因此，本案實(shí)際上屬于是否具有違法性認(rèn)識問題。法官從被告人故意選擇偏僻地點(diǎn)躲避公安機(jī)構(gòu)偵查，從而認(rèn)定被告人具有違法性認(rèn)識。
【案例】行為人不斷舉報他人向國家工作人員行賄，然而證據(jù)不是很充分，于是向行賄人打電話謊稱掌握了其行賄的證據(jù)，如同意給付自己若干封口費(fèi)則不向有關(guān)部門舉報，意圖以“封口費(fèi)”憑證作為舉報的證據(jù)。法官根據(jù)行為人不斷地舉報，以及行賄因行為人舉報被查證屬實(shí)的事實(shí)，自由心證行為人索要財物的動機(jī)是為了獲取相關(guān)舉報憑證，而不是以非法占有他人財物為目的，故否認(rèn)行為人具有違法性認(rèn)識，從而否定其敲詐勒索的犯罪故意。
3.2.7.3 一旦辦案人員查明犯罪嫌疑人或被告人行為時確實(shí)不具有違法性認(rèn)識，接下來的問題是：行為人是否應(yīng)該知道行為違法？如果行為人應(yīng)該知道行為的違法性，而事實(shí)上不知道（違法性認(rèn)識的過失），欠缺違法性認(rèn)識就是不可寬恕的，不能阻卻犯罪故意或罪責(zé)�！皯�(yīng)該知道”的判定標(biāo)準(zhǔn)一定是“一般人標(biāo)準(zhǔn)”，而不該是行為人個別化標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人事實(shí)上不知道，就說明根據(jù)行為人的具體情形，存在認(rèn)識上的阻卻因素，由于這些阻卻因素的真實(shí)客觀存在，行為人就“不該知道”。因此，如果采用行為人個別化標(biāo)準(zhǔn)，那么所有事實(shí)上行為人不具有違法性認(rèn)識的，都是不該知道的，其不知道都是合理的，因而都能夠阻卻故意或罪責(zé)。因此，行為人個別化標(biāo)準(zhǔn)是不能成立的。
3.2.7.4所謂應(yīng)該知道，一定是“一般人標(biāo)準(zhǔn)”。一般人是指生活環(huán)境、認(rèn)知能力和職業(yè)群體等方面與行為人相似的那些人。如果把一般人的范圍劃定在“一般理性人”，一般理性人都知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，而行為人確實(shí)不知道違法（行為人沒有說謊的情況下），行為人是否屬于應(yīng)該知道而不知道？是否該寬恕行為人的不知道？其違法性認(rèn)識錯誤是否該阻卻故意或罪責(zé)？如果把一般人的范圍劃定在“當(dāng)今中國普通民眾”，如果當(dāng)今中國普通民眾都知道種植罌粟是違法的（并不清楚種植3000株以上構(gòu)成犯罪），被告人劉學(xué)蓮的辯護(hù)人稱劉學(xué)蓮是文盲，不懂法律，種4400株罌粟是為了自己做藥，不是為制造毒品牟利，其不知道種植罌粟是犯法的。劉學(xué)蓮是否“應(yīng)該知道”自身行為違法？其種植罌粟的違法犯罪行為是否該寬恕？其欠缺違法性認(rèn)識是否能夠阻卻故意或罪責(zé)？如果把一般人的范圍劃定在劉學(xué)蓮的同鄉(xiāng)、同村或鄰居的范圍，如果劉學(xué)蓮的同鄉(xiāng)、同村或鄰居都知道種植罌粟是違法的（不清楚具體違反什么法），那么劉學(xué)蓮是否“應(yīng)該知道”種植罌粟是違法的？劉學(xué)蓮事實(shí)上不知道種植罌粟是違法的，是否屬于應(yīng)該知道而不知道？其種植罌粟的違法犯罪行為是否該寬恕？其欠缺違法性認(rèn)識是否能夠阻卻故意或罪責(zé)？
3.2.7.5 “一般人”的范圍大小與是否“應(yīng)該知道”的關(guān)系到底是怎樣的？到底是天下人都知道了，你怎么能不知道？還是你們村或你家鄰居都知道的，你更應(yīng)該知道？你周圍的人都知道的事，你知道的可能性更大？還是天下人都知道的事，你知道的可能性更大？比如，在姚錄峰、李宏偉盜竊案中，兩被告人帶領(lǐng)他人偷竊一段鐵軌帶回單位。被告人辯稱，“是為了集體利益，為礦上工作需要才去偷的，既沒有把鋼軌拉回家里，也沒有供個人占有、使用，請求法院判其無罪�！碧煜氯硕贾辣I竊違法，不論你為誰去盜竊。被告人辯稱他為單位盜竊不違法。他是否應(yīng)該知道為單位盜竊違法？天下人都知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，如果行為人辯稱不知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，其說謊的可能性更大。如果行為人事實(shí)上確實(shí)不知道殺人強(qiáng)奸搶劫違法，該寬恕他嗎？其違法性認(rèn)識錯誤能夠阻卻行為的故意或罪責(zé)嗎？即使行為人住在交通閉塞的山里，但行為人的鄰居都知道種植罌粟是違法的，行為人確實(shí)不知道種植罌粟是違法的，該寬恕他嗎？其違法性認(rèn)識錯誤能夠阻卻行為的故意或罪責(zé)嗎？“一般人”的外延越大，“一般人”與行為人的內(nèi)涵共同點(diǎn)就越少；“一般人”的外延越小，“一般人”與行為人的內(nèi)涵共同點(diǎn)就越多。我認(rèn)為在判定行為人是否應(yīng)該知道行為具有違法性上，與行為人在教育背景、生活環(huán)境和經(jīng)歷、職業(yè)等方面更加相近相似的一般人都知道某種行為具有違法性，而行為人卻不知道該行為的違法性，行為人是不可寬恕，其不具有違法性認(rèn)識的事實(shí)不阻卻行為的故意或罪責(zé)。在此，認(rèn)定行為人應(yīng)該知道而不知道，在違法性認(rèn)識上有過失，“這種法律上的認(rèn)識錯誤不能免除其刑事責(zé)任”。比如，案件涉及行為人職業(yè)上的工作領(lǐng)域，或者在法律上加以特殊規(guī)制和調(diào)整的生活領(lǐng)域（例如證券投資、道路交通等），應(yīng)當(dāng)采取在這個領(lǐng)域中的一般內(nèi)行人的客觀評判尺度來認(rèn)定行為人是否應(yīng)該知道行為的違法性。在涉及生活中非特定領(lǐng)域的行為時，如果其周圍的人都知道某種行為的違法性，推定行為人應(yīng)該知道，如果事實(shí)上其不知道，那么“這種法律上的認(rèn)識錯誤不能免除其刑事責(zé)任”。如果更大范圍的人都知道某行為的違法性，而行為人周圍的小環(huán)境中有人并不知道行為的違法性，那么能否推定行為人應(yīng)該知道呢？取決于行為人周圍的小環(huán)境中是否較多的人不知道，如果只是個別零星的人不知道，那么仍然應(yīng)該推定行為人“應(yīng)該知道”。行為人周圍小環(huán)境取樣的大小范圍，由法官或陪審團(tuán)圈定。
3.2.7.6反向的判定方法：如果行為人周圍的人都不知道某種行為違法，這個范圍越大，就越應(yīng)該認(rèn)定行為人“不該知道”，具有可寬恕性，或違法性認(rèn)識的可能性越小，甚至可以認(rèn)定不具有違法性認(rèn)識的可能性，即該違法性認(rèn)識錯誤屬于不可避免。
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