[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱93756次
據(jù)此，權(quán)利人起訴后，如義務(wù)人提出訴訟時效問題以抗辯，則權(quán)利人可以援引上述理論，請求法院排除訴訟時效制度的適用，依然支持其訴請。
第二節(jié) 第二種直接救濟方法——利用法條沖突
因我司法實務(wù)中未出現(xiàn)過直接援引憲法進行裁判的案例，理論界通說也認(rèn)為憲法不能直接用于裁判，且中國的法院無違憲審查權(quán)，故應(yīng)無哪個法官敢輕易援用該理論排除適用訴訟時效。
前章就有提及，義務(wù)人提出訴訟時效以抗辯，并請求法院駁回權(quán)利人訴請時，如權(quán)利人主張義務(wù)人看似合法的“提出訴訟時效的行為”，掩蓋的是其“不想再償還”的非法目的，從而請求法院認(rèn)定該行為無效，依然判決支持其訴請時，法院該怎么辦？我們會發(fā)現(xiàn)無論判決支持哪方，都可能違法。
一、權(quán)利人篇
自民法通則施行以來，對超過訴訟時效的權(quán)利人提起訴訟，只要義務(wù)人提出訴訟時效問題并請求駁回權(quán)利人訴請，而法院最終判決結(jié)案的話，無一例外均為權(quán)利人敗訴。二十幾年來，此判決方案已成定論，似乎無爭論余地。實務(wù)中屢見不鮮，絕大多數(shù)人已習(xí)以為常，從而放棄了對該判決方案的合理性、合法性、正義性的思考。權(quán)利人似乎已陷入絕境，無翻身之可能，果真如此？
筆者的答案是一切皆有可能，定論言之過早。權(quán)利人起訴時不應(yīng)主動提交證明存在訴訟時效中止、中斷或延長的證據(jù)，否則相當(dāng)于此地?zé)o銀，會提醒義務(wù)人。庭審時，一旦義務(wù)人提出訴訟時效問題，權(quán)利人可在征得法官同意并請求書記員如實記錄的情況下問義務(wù)人：“既然你認(rèn)為涉案債權(quán)已超過訴訟時效，那你還想不想償還？”如果義務(wù)人回答“還想”，那權(quán)利人可接著說：“請法官注意，也請書記員記錄，現(xiàn)非調(diào)解階段，義務(wù)人回答不受《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條‘在訴訟中，當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)�！南拗疲势浠卮鹂勺鳛椴门幸罁�(jù)。既然義務(wù)人都明確表示還想償還，那請法院依法認(rèn)定義務(wù)人提出的訴訟時效抗辯無效，依其意愿判決其履行�！�
如義務(wù)人回答“不想再償還了”，權(quán)利人可首先提醒書記員請如實記錄“不想再償還了”這幾個字，然后接著問：“你憑什么不想償還？有何事實和法律依據(jù)？”義務(wù)人一般都會說：“因為已經(jīng)超過了訴訟時效�！睓�(quán)利人可接著問：“超過訴訟時效就可以不償還了嗎？哪條法條有這樣的規(guī)定？”
這一問必致義務(wù)人啞口無言，因為事實上中國現(xiàn)有的法律確無此規(guī)定。此時，權(quán)利人可接著說：即便涉案債權(quán)真的超過訴訟時效，權(quán)利人仍不喪失實體權(quán)利，義務(wù)人仍不能免除償還責(zé)任。民法通則第一百三十五條規(guī)定的是“向人民法院”請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，第一百三十七條規(guī)定的是超過二十年訴訟時效的“人民法院不予保護”，而非請求法律保護或法律不予保護。法院的保護，只是國家法律保護民事權(quán)益的途徑和方法之一，而非唯一。故超過訴訟時效之債權(quán)，仍受國家法律保護，義務(wù)人當(dāng)庭提出訴訟時效抗辯，并當(dāng)庭表示不想再償還涉案債務(wù)了，其這一行為表面上看是合法的，實質(zhì)上掩蓋的是其“不想再償還”的非法意思表示，依《中華人民共和國民法通則》第五十八條“下列民事行為無效：……(七) 以合法形式掩蓋非法目的的；”之規(guī)定，請求法院認(rèn)定義務(wù)人提出訴訟時效抗辯的行為系無效行為，仍然判決支持權(quán)利人的訴請。
當(dāng)然，一般而言，書記員很難記錄得如此詳盡和有邏輯，但沒關(guān)系，權(quán)利人可事先準(zhǔn)備好書面意見并于宣讀后提交。
其實，完全可不經(jīng)上述過程，只需義務(wù)人提出訴訟時效問題，并請求“法院駁回權(quán)利人訴訟請求”，就足以認(rèn)定義務(wù)人已有“不想再償還”之意思，即可上述為之。
二、法官篇
權(quán)利人如若前述作為，法官將面臨兩難決擇——一是超過訴訟時效的法院“不予保護”之規(guī)定使法院喪失保護權(quán)；二是權(quán)利人言之成理、于法有據(jù)的“請求認(rèn)定義務(wù)人提出的訴訟時效抗辯無效”之主張。無論如何判都違法，且必有一方上訴，都可以“適用法律錯誤”為由請求撤銷原判，發(fā)回重審，更可以同樣理由申請再審。其實權(quán)利人上面所述之主張在民法通則頒布時就已成立，與訴訟時效制度同生同存，二十幾年來，全國法官之所以從未面臨如此兩難選擇，是因無人想到此。法院不能拒絕裁判，如是個案，法官或可仍依傳統(tǒng)做法判之，但本文的面世，使之不可能再是個案，該如何判？是否有合法又完美的判決方案？
此問題在2008年8月21最高院頒布《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱時效新解釋）之前，的確難辦，因為法院是否應(yīng)主動審查時效問題無法律依據(jù)，現(xiàn)在好了�？蛇@樣判——依時效新解釋第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判�！币�(guī)定之立法精神，法院不主動審查訴訟時效，僅當(dāng)事人提出方得審查，故法院啟動審查程序的前提是“當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯”。提出訴訟時效抗辯以意思表示為核心，當(dāng)事人可控制，故應(yīng)認(rèn)定為法律行為，而只有合法有效的法律行為才能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果。即便超過訴訟時效，原告仍不喪失實體權(quán)利，被告仍不能免除償還義務(wù)，故原告的債權(quán)仍受法律保護。被告當(dāng)庭表示“不想再償還”，且該意思表示非在調(diào)解過程中作出，使本院不得不置疑被告提出訴訟時效抗辯的目的的合法性。依相關(guān)法律規(guī)定，原告即使不起訴至法院，自力救濟時被告拒絕償還亦不合法；現(xiàn)原告訴至法院，被告仍當(dāng)庭表示拒絕償還，其行為之合法性更難成立。
綜上，本院認(rèn)為，原告所述的“被告當(dāng)庭提出訴訟時效抗辯，并當(dāng)庭明確表示不想再償還涉案債務(wù)了，其這一行為表面上看是合法的，實質(zhì)上掩蓋的是其‘不想再償還’的非法意思表示，依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條‘下列民事行為無效：……(七) 以合法形式掩蓋非法目的的；’之規(guī)定，請求法院認(rèn)定被告提出訴訟時效抗辯的行為系無效行為”之主張，于法有據(jù)，言之成理，本院依法予以支持，進而認(rèn)定被告提訴訟時效抗辯之行為系無效民事行為，不能產(chǎn)生其預(yù)期的法律后果，不能讓本院啟動審查訴訟時效問題的程序。據(jù)此，本案的訴訟時效，本院依法不予審查。
筆者認(rèn)為，這應(yīng)為在現(xiàn)有的法律框架下唯一合法而又能自圓其說的判決方案。
三、義務(wù)人篇
表面上看，提出訴訟時效問題和請求法院判決駁回權(quán)利人訴訟請求，似乎都無不當(dāng)，二十幾年來都這么提，也都達到了預(yù)期的法律效果。問題在哪？這得從提訴訟時效問題這一行為的性質(zhì)說起。很多人認(rèn)為，提訴訟時效問題是一種抗辯權(quán)，以至想當(dāng)然地跟進提出請求駁回權(quán)利人訴訟請求。通過前面章節(jié)的分析，可知義務(wù)人無拒絕履行抗辯權(quán)，故筆者一再強調(diào)，這僅為提醒權(quán)。如能改變此觀念，那民法通則規(guī)定的超過訴訟時效的“人民法院不予保護”就是義務(wù)人可充分利用的有利武器。法院雖不主動審查訴訟時效問題，但義務(wù)人可主動提出，如何提、用何方式提出就成為克敵制勝的關(guān)鍵。
超過訴訟時效的“人民法院不予保護”，故駁回權(quán)利人訴請是法律的應(yīng)有之意，在時效新解釋頒布前，理論界甚至有人認(rèn)為法院應(yīng)主動審查，你不說法官亦知，故義務(wù)人無須多此一舉。仔細分析前面論述，可知正是義務(wù)人多說一句“請求駁回權(quán)利人訴訟請求”而致引火燒身。義務(wù)人可這樣提訴訟時效問題——“我提醒法官注意，權(quán)利人的起訴已超過訴訟時效，至于法院該怎么判，我無權(quán)過問和干涉，由法院自行決定。”如權(quán)利人依前述的理論問義務(wù)人還想不想償還，義務(wù)人可這般回答：“法院判決我償還，我會償還；至于法院未判決我償還時，我還想不想償還的問題，系拿到本案判決書之后的事，與本案無關(guān)，我可待拿到判決書后再決定�！薄绾位卮鸩灰欢�，總之核心思想即不表露有“不想再償還”的意思。如此一來，義務(wù)人確保在直接救濟中勝訴應(yīng)無問題。
難題又重新回到權(quán)利人身上，但筆者看來，這已不再是難題，因為還有一拒絕調(diào)解的問題，采用再怎么圓滑的方式提出訴訟時效，都無法掩蓋拒絕調(diào)解之惡性，都必致拒調(diào)時效抗辯行為的成立。針對之如何處理，且看下章。
第五章 過時效權(quán)益的再救濟
本章關(guān)鍵詞：
再救濟、訴權(quán)、勝訴、舉證責(zé)任
筆者認(rèn)為，針對義務(wù)人拒調(diào)時效抗辯之行為，權(quán)利人可再提起侵權(quán)之訴、不當(dāng)?shù)美V和侵占罪的自訴。
第一節(jié) 侵權(quán)之訴的可行性論證
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