[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱93752次
第四章所述的兩種救濟(jì)方法，雖在法學(xué)理論上言之成理，但中國是成文法國家，法官判案要求以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。且中國傳統(tǒng)觀念極強(qiáng)，從1987年民法通則頒布實(shí)施以來，所有超過訴訟時(shí)效的，只要義務(wù)人提出訴訟時(shí)效問題并經(jīng)審查核實(shí)，無一例外的都是判決駁回，早已根深蒂固、深入人心。權(quán)利人想在直接救濟(jì)的一審時(shí)讓法官按本文第四章的理論判決支持其訴請(qǐng)極難，但權(quán)利人可上訴。
一、上訴請(qǐng)求依法改判
依民訴法第一百五十三條“第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：……（二）原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；”之規(guī)定，權(quán)利人可以適用訴訟時(shí)效制度判決違憲，屬于適用法律錯(cuò)誤為由要求改判。
二、上訴請(qǐng)求發(fā)回重審
實(shí)務(wù)中，很多法官適用訴訟時(shí)效制度判決駁回權(quán)利人訴請(qǐng)時(shí)，并未按筆者前述的觀點(diǎn)，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上下判，而只是審查訴訟時(shí)效，這將致權(quán)利人的債權(quán)是否屬實(shí)及其數(shù)額未能查清。依照民訴法第一百五十三條“第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：……（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”之規(guī)定，二審法院對(duì)此種事實(shí)不清之情形，一般是發(fā)回重審。
同時(shí)，因啟動(dòng)訴訟時(shí)效審查程序不當(dāng)，已構(gòu)成程序違法，嚴(yán)重影響案件的正確判決，應(yīng)發(fā)回重審。
三、申訴和再審
二審法官完全可能依傳統(tǒng)理論，駁回權(quán)利人上訴，維持原判。不過依民訴法第一百七十九條“當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：……（六）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；”之規(guī)定，可申訴，申請(qǐng)?jiān)賹彙?br>
第二節(jié) 第五章救濟(jì)辦法可能遭遇的問題及對(duì)策
如前所述，第五章所述的三種再救濟(jì)之訴必致義務(wù)人絕對(duì)舉證不能，故只要法院受理，義務(wù)人必?cái)≡V無疑。但，畢竟這三種訴所針對(duì)的事實(shí)、糾紛以及所依據(jù)的理論，是全世界法制史上前所未有的，故再救濟(jì)中可能遭遇的最大問題是法院不受理，甚至可能出現(xiàn)法院不收起訴材料的情況。
針對(duì)之，權(quán)利人可通過EMS快遞的方式，將起訴材料寄給法院，并在該快遞單上明確列明材料清單，而法院作為國家機(jī)關(guān)，無權(quán)拒收信件。這樣，收材料問題就解決了。
依民訴法第一百一十二條“人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定不予受理；原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴�！敝�(guī)定，權(quán)利人可在寄送的材料中明確表明不接受口頭答復(fù)、不接受退還材料，必可迫使法院在不予受理的情況下只能作出“不予受理的民事裁定書”。而該裁定可以上訴，如若二審法院維持，依民訴法第一百七十九條之規(guī)定，可申訴。
第三節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估
本文可能給中國的訴訟時(shí)效制度造成如下問題：
問題一，依現(xiàn)在中國的訴訟時(shí)效制度，無論權(quán)利人的債權(quán)超過訴訟時(shí)效多少年，都可起訴，法院亦不得拒絕受理，權(quán)利人都可適用本文第四章的直接救濟(jì)理論、第五章的再救濟(jì)理論和本章的特殊救濟(jì)理論進(jìn)行救濟(jì)，從而收回債權(quán)。這將致訴訟時(shí)效制度因本文而從出臺(tái)那天起就成了一紙空文。
問題二，依民訴法第一百八十四條“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，�?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出……”之規(guī)定，對(duì)權(quán)利人的直接救濟(jì)之訴，法院依傳統(tǒng)理論判決駁回的案件，只要是最近兩年內(nèi)的，均可依本章的理論以適用法律錯(cuò)誤為由申請(qǐng)?jiān)賹彙?br>
問題三，雖然從理論上說，第五章所述的三種訴應(yīng)有訴訟時(shí)效，但這三種訴，侵占罪自訴可能受五年追訴時(shí)效的限制而不會(huì)再引發(fā)，而兩種民事訴訟再次超過訴訟時(shí)效的，法院仍無權(quán)拒絕受理。受理后，依第四章和本章的理論可直接救濟(jì)和特殊救濟(jì)，甚至依照第五章的理論，可再進(jìn)行再救濟(jì)——即再再救濟(jì)。將致對(duì)民法通則實(shí)施以來所有以超過訴訟時(shí)效為由判決駁回的案件來個(gè)大盤點(diǎn)、大翻案。
不謀萬世者，不足謀一時(shí)，不謀全局者，不足謀一域[50]。中國幅員遼闊、人口眾多，基層法院、中級(jí)法院星羅棋布，超過訴訟時(shí)效的債權(quán)的權(quán)利人多如牛毛，精通法律的律師亦比比皆是，故在不遠(yuǎn)的將來完全可能暴發(fā)全國性的危機(jī)——當(dāng)超過訴訟時(shí)效的權(quán)利人們依本文理論提起的直接救濟(jì)之訴、再救濟(jì)之訴雪片般地沖擊各基層法院、各中級(jí)法院甚至各省高院時(shí)，當(dāng)各種申訴潮水般地沖擊各中院、各高院、各省檢甚至最高院、最高檢時(shí)，當(dāng)各種上訪沖擊各國家機(jī)關(guān)時(shí)，必生諸多社會(huì)不穩(wěn)定因素，如被境外敵對(duì)勢(shì)力利用，則后果更加令人堪憂。
第七章 過時(shí)效救濟(jì)理論在大陸法系的可行性論證
本章關(guān)鍵詞：
過時(shí)效救濟(jì)理論、惡法亦法、違憲
筆者通過前面第四、五、六章的論述，表面上看是解決了一個(gè)問題——超過訴訟時(shí)效債權(quán)的救濟(jì)問題，實(shí)質(zhì)上，筆者是制造了一堆問題，從而使中國的訴訟時(shí)效制度危機(jī)四伏。
早在筆者創(chuàng)作完成《論超過訴訟時(shí)效債權(quán)的再救濟(jì)》一文之初，筆者就深知這絕不僅是一篇論文那么簡單，依該文理論，連超過訴訟時(shí)效的債權(quán)都可通過兩次訴訟進(jìn)行再救濟(jì)了，那現(xiàn)行的訴訟時(shí)效制度還有何用？筆者甚至將之定位為不可公開的論文，因?yàn)榱⒎ǖ臏笮院途徛詻Q定了法律尚來不及據(jù)該文所提立法建議進(jìn)行調(diào)整，該文的再救濟(jì)理論即可能為廣大權(quán)利人和律師所掌握并應(yīng)用于司法實(shí)務(wù)，則必將置全國法院系統(tǒng)于十分被動(dòng)的局面。故筆者首先想到的不是公開發(fā)表，而是以個(gè)人名義遍寄立法建議，以期引起立法者的重視，直啟立法程序，從而通過自上而下的方式將該文可能造成之混亂消弭于無形。但筆者的幾十封信石沉大海，讓筆者置疑該文理論之正確性，置疑是否杞人憂天，故筆者于2011年1月27日將該文發(fā)布于網(wǎng)上。短短幾月時(shí)間，竟有幾十個(gè)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載，重新引起了筆者重視。
時(shí)效制度有其固有優(yōu)勢(shì)，豈能廢之？強(qiáng)烈的責(zé)任感使筆者再次投入到重建時(shí)效制度的思考之中。他山之石，可以攻玉，故筆者首先想到的是看看國外大陸法系各主要國家、地區(qū)是怎么做的，進(jìn)而對(duì)法、德、日和臺(tái)灣的民法典進(jìn)行了考察和研究。這才驚人地發(fā)現(xiàn)，這些國家和地區(qū)亦不過是泥菩薩過河。
第一節(jié) 法國篇
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